לקוחות יקרים,
ריכזנו עבורכם את הפסיקה האחרונה החלה בעניין מכרזים פומביים, שדנה בסוגיות מהותיות.
האם ינתן תוקף להחלטה לפרסם "מכרז משלים" לאחר שנקבעו תוצאות המכרז – אופן ניסוחם ופרשנותם של תנאי המכרז
הכלל הפרשני הנוהג בדיני המכרזים, כאשר קיימים מספר פירושים אפשריים ללשון המכרז, קובע כי יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן.
המסגרת הנורמטיבית והכללים הפרשניים החלים בדיני המכרזים, לרבות האמור לעיל, חלים ביתר שאת במכרזים ציבוריים או מכרזים בעלי אופי ציבור.
עע"מ 3719/22 שירותי בריאות כללית נ' אודיו מדיק בע"מ
עובדות פסק-הדין בקצרה:
ביום 02.09.2021 פורסם חוזר משרד הבריאות – חטיבת הרפואה מס' 8/2021 שכותרתו "שיקום שמיעה באמצעות מכשירי שמיעה לבני 18 ומעלה במסגרת הסל הבסיסי" ("החוזר"). בחוזר נקבע, בין היתר, כי על קופות החולים להתקשר במכרז עם לפחות שלוש ספקיות שונות של מכשירי שמיעה. זאת, לצד הוראות נוספות בדבר איכות, מגוון וסוג המכשירים שעל הספקיות להציע.
מכוחו של החוזר פורסם על-ידי שירותי בריאות כללית מכרז מס' 91-146/21 לאספקת מכשירי שמיעה דיגיטאליים למבוטחיה. לוועדת המכרזים הוגשו 9 הצעות. בסופו של דבר נבחרה כזוכה, הצעתה של חברת מדנט.
ביום 27.01.2022 פרסמה שירותי בריאות כללית "מכרז משלים" לבחירת שתי ספקיות נוספות לאספקת מכשירי שמיעה דיגיטאליים למבוטחיה.
השאלה המשפטית שעמדה במרכז פסק-הדין:
האם יש לקיים החלטת כללית לפרסום "מכרז משלים" וכיצד יש לפרש, בהקשר זה, את הוראות חוזר משרד הבריאות הנ"ל והוראות המכרז, כאשר הן אינן ברורות?
בית-המשפט קבע כי:
סעיפי החוזר והמכרז, שפרשנותם שנויה במחלוקת, מנוסחים בצורה "קְלוֹקֶלֶת מבחינה תחבירית" הם אינם ברורים ומקריאה שלהם קשה לרדת לסוף דעתו של מחברם.
עיקרון השוויון מחייב כי בעת ניסוח מכרז יש להקפיד הקפדה יתרה על ניסוח הוראות ברורות, מפורטות ובהירות. יש להימנע מהקלת ראש בניסוח מכרזים או הוראות מינהל מכוחן מפורסמים מכרזים.
יש להקפיד שההוראות ינוסחו באופן מדויק וממצה, כדי שלא יסבו נזק כלכלי או ישחיתו את זמנם של העוסקים בדבר, בפרט כאשר מדובר במכרז המשקף ומשלב סטנדרטים רפואיים וטכנולוגיים, לרבות היבטי ייבוא, שיווק ופיקוח על תקינה.
מצופה כי בעת ניסוח המכרז, יעבדו לצד גורמי המקצוע מתחום הרפואה, גם גורמים שיוודאו את תקינותו של לשון המכרז (בין היתר, מבחינה תחבירית), על-מנת להימנע ממבוכה, בכל הנוגע לפרשנות המכרז לאחר קבלת ההצעות ועל-מנת לצמצם, ככל הניתן, התדיינות משפטית בנדון.
במכרז המערב כספי ציבור לרכש הכלול בסל התרופות, שנערך על יסוד הנחיות משרד ממשלתי ואשר עוסק בצרכיו הרפואיים של הציבור ומימונם – ישנו אינטרס מוגבר בשמירה על השוויון וטוהר המידות, על-ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים, בלא משוא פנים ובלא שרירות, תוך שאיפה בלתי מתפשרת לנהוג ביעילות ולחסוך בכספי ציבור.
"המכרז המשלים" שפורסם בוטל, משום שיש להעדיף פרשנות המקיימת את המכרז המקורי ואין הצדקה לפרסם מכרז חדש בתנאים דומים, אחרי שהליכי המכרז המקורי הסתיימו.
בשולי פסק-הדין התייחס בית-המשפט לתפקידו וחשיבותו של המאסדר ('הרגולטור' – משרד הבריאות) כגורם המסייע לבית-המשפט להכריע באופן צודק ונכון במחלוקת הקשורה בתחום מומחיותו או עיסוקו של המאסדר. עוד נקבע כי המאסדר משמש כנאמן הציבור, שנהנה מחזקת תקינות מינהלית ושלנגד עיניו עומד, ככלל, האינטרס הציבורי וטובת השוק המפוקח בכללותו.
בית-המשפט לא יבטל בקלות תניה במכרז שעורך המכרז כלל, לטובתו, באופן מודע במכרז, גם אם על פניה ניראה שהיא מאפשרת הגשת הצעות "תכסיסניות"
הלכה מושרשת היא כי לעורך המכרז נתון שיקול דעת רחב בקביעת תנאי המכרז וכי בית-המשפט לא נוטה להתערב בשיקול דעת זה, לרבות קביעת תוכן המכרז, אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן, בהם תנאי המכרז מנוגדים לדין או חורגים במידה ניכרת ממתחם הסבירות.
עע"מ 4067/23 מדטכניקה אורתופון בע"מ נ' לאומית שירותי בריאות
עובדות פסק-הדין בקצרה:
ביום 02.09.2021 פורסם חוזר משרד הבריאות – חטיבת הרפואה מס' 8/2021 שכותרתו "שיקום שמיעה באמצעות מכשירי שמיעה לבני 18 ומעלה במסגרת הסל הבסיסי". בחוזר נקבעו, בין היתר, העקרונות בהם חייבות לעמוד קופות החולים, באשר לאספקת מכשירי שמיעה.
מכוחו של החוזר פורסם על-ידי לאומית שירותי בריאות מכרז מס' 7393/22 למתן שירותי התאמה ואספקה של מכשירי שמיעה למבוטחיה.
במכרז נקבע תנאי – "תקרת תשלומים" המבטאת את התמורה השנתית המרבית שתשולם לספק שייבחר במכרז.
השאלה המשפטית שעמדה במרכז פסק-הדין:
האם יצירת תמריץ כלכלי, לטובת המזמין שנכללה במכרז על-ידי עורך המכרז, הינה פסולה באופן ובמידה המצדיקים את פסילת תנאי המכרז.
בית-המשפט קבע כי:
המונח "הצעה תכסיסנית" מתייחס למגוון של טקטיקות פסולות שהמשותף להן הוא הניסיון הפסול להערים על עורך המכרז ולפגוע בתחרות ההוגנת בין המציעים.
"העמסת מחירים" (Price shifting), היא פרקטיקה ספציפית הנמנית על משפחת ההצעות התכסיסניות, בה המציע עורך, בהצעתו, שילוב מכוון של הצעת מחירים גבוהים לחלק מן הרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים, באופן מלאכותי, הכל בהתאם לתכנוני הרווח של המציע ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה, או האינטרסים של עורך המכרז.
נקיטה בפרקטיקה זו הינה אסורה, בהיותה עומדת בסתירה למספר עקרונות יסוד של דיני המכרזים: הפרקטיקה נשענת על ניצול חוסר ידע של עורך המכרז באשר לעלות הריאלית של רכיבי המכרז; עומדת בסתירה לעקרון השקיפות וטוהר המידות בו מחויבים המציעים במכרז; עומדת בסתירה לעקרון השוויון, שכן היא מאפשרת למציע ההצעה התכסיסנית ליהנות מיתרון בלתי הוגן לעומת מציעים אחרים אשר מקיימים את חובתם לנהוג בשקיפות אל מול עורך המכרז.
טענה לפיה יש לפסול תנאי במכרז משום שהוא מעודד הגשת הצעות תכסיסניות, הינה טענה קשה, במיוחד כאשר מובהר על-ידי עורך המכרז שזהו בדיוק רצונו וכוונתו.
בית-המשפט דחה את הטענה כי תנאי המכרז (תקרת התשלומים) נוסח באופן המעודד הגשת הצעות תכסיסניות, הנוקטות בהעמסת מחירים ומחייבת את המציעים לבצע "סבסוד צולב".
בשולי פסק-הדין התייחס בית-המשפט לעמדתו של המאסדר ('הרגולטור' – משרד הבריאות) באשר לפרשנות הנכונה של ההוראות שנוסחו על-ידו וציין כי למאסדר אין מעמד בכורה. עם זאת, נקבע כי על בית-המשפט להטות אוזן לפרשנות המאסדר להוראותיו ולהתחשב בה, שכן לאור המומחיות הנתונה למאסדר בתחום עליו הוא אמון, המאסדר איננו בעל דין רגיל.
הצעה הסוטה באופן משמעותי מהאומדן אינה מביאה באופן אוטומטי לפסילתה
הלכה פסוקה היא כי הביקורת השיפוטית של בית-המשפט הבוחן את החלטת הרשות על-פי עילות הביקורת השיפוטית, אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות ובית-המשט אינו מחליט במקום הרשות המינהלית.
עת"מ (ת"א) 6095-12-23 טיפול רפואי מידי (טר"מ) בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון
עובדות פסק-הדין בקצרה:
משרד הביטחון פרסם מכרז למתן שירותי רפואה דחופה ומיון קדמי למשרתי צה"ל. לוועדת המכרזים הוגשו 2 הצעות.
הצעתה של הזוכה במכרז היה נמוך בכ- 45% מהמחיר שאותה זוכה קיבלה, כנותנת שירות, מכוח מכרז קודם זהה משנת 2019.
לאור פער זה, נטען כי האומדן של המשרד, ששימש את המשרד לצורך הכרעה במכרז, שגוי באופן דרסטי או שההצעה הזוכה מבוססת על הנחות שגויות או על תחשיבים שגויים או שהיא הצעה תכסיסנית.
משרד הביטחון סירב לחשוף את האומדן.
יובהר כי במהלך הדיון התברר כי הפער בין האומדן להצעת העותרת נמוך מ-25% והפער בין האומדן להצעת הזוכה גבוה בהרבה מ-25%.
השאלה המשפטית שעמדה במרכז פסק-הדין:
האם הצעה, הסוטה באופן משמעותי מהאומדן, מחייבת את פסילתה?
בית-המשפט קבע כי:
לא היה מקום במקרה זה לסטות מהכלל של אי חשיפת וגילוי האומדן המהווה נתון פנימי חסוי, שיש בו פירוט נתונים שונים כיצד הגיעו לאומדן זה, נתונים פנימיים לשימוש פנימי, שלא אמורים להיות גלויים למשתתפים במכרז.
מדובר בהחלטה מקצועית של משרד הביטחון, שחשד, בשל גובה ההצעה הנמוך, בהצעה הזוכה והוא בחן אותה לגופה, דרש וקיבל תחשיבים, תמחורים והבהרות, ערך פגישה עם נציגי הזוכה והתרשם מהם, ערך בחינה מדגמית של תלושי שכר, הוציא חוות דעת כלכלית של כלכלנית בכירה וקיבל החלטה סבירה ומקצועית שאין מקום להתערבות של בית המשפט בה.
טענות להיותה של הצעה תכסיסנית הינן, טענות עתידיות שלא הוכחו ולא ניתן לטעון טענות לגבי הפרה צפויה.
האומדן הוא כלי המשמש את ועדת המכרזים להערכת סבירותה והגינותה של ההצעה ונקבע בהתאם לשיקולים מקצועיים.
הצעה החורגת מהאומדן אינה נפסלת אוטומטית. מטעם זה ומידת החריגה ומכלול הנסיבות של העניין הן שמשליכות על השאלה האם יש לקבלה וזאת, כל זמן שהחריגה מהאומדן אינה משליכה על סבירות והגינות ההצעה.
בית המשפט לא שם עצמו כ"מומחה" ולא ממנה מומחה תחתיו כדי להכריע לגופה של מחלוקת מקצועית ולא מנהל "קרב מומחים", כאשר בית המשפט לא יידרש, ככלל, לחוות דעת מומחים בהליך המינהלי ולא יחליף את שיקול דעת הרשות בשיקול דעתו, כאשר העדפת חוות דעת מומחה חיצוני על פני חוות דעת מקצועית של הרשות המינהלית, אינה מתיישבת עם אופיו של הליך הביקורת השיפוטית.
נשמח לעמוד לרשותכם בכל שאלה ו/או הבהרה.
בברכה,
פרקטיקת פארמה, מערכות בריאות וציוד רפואי
האמור במזכר זה ניתן כמידע כללי בלבד, ואין להסתמך עליו בכל מקרה פרטני ללא ייעוץ משפטי נוסף.
