נרצה לעדכנכן/ם בדבר פרסום התנעת תהליך חקיקת תקנות בארה"ב להגבלת השקעות שעשויות לסייע להתעצמות סין במגוון תחומי טכנולוגיות מתפרצות. החקיקה עשויה להשפיע על חברות וקרנות ישראליות העוסקות או משקיעות בתחומים אלו.
תוכן עניינים:
- רקע ומטרות
- מי יידרש לציית לתקנות החדשות?
- באיזה מדינות יהיו מגבלות על השקעה?
- אילו עסקאות מהוות 'השקעה'?
- איזה מגבלות יחולו בקשר להשקעות ב'תחומים מכוסים'
- מהם העונשים הצפויים בגין הפרת התקנות החדשות?
רקע ומטרות
הצו הנשיאותי צו נשיאותי – Executive Order שפורסם בתחילת אוגוסט ("הצו") מצטרף לסדרה של צעדים רגולטורים של ארה"ב למימוש אסטרטגיית הביטחון הלאומי שלה מול סין. כיום, לצד מגבלות על ייצוא אמריקאי וכן מגבלות על השקעות זרות בחברות אמריקאיות, קיימים איסורי השקעות נקודתיים בני"ע של חברות סיניות ספציפיות המזוהות עם הצבא הסיני. כעת, מטרת הצו הינה לסתום באופן רחב פרצה במאמצים הרגולטוריים הקיימים לעצור את התקדמותה של סין בתחומים אשר מאיימים על ביטחון ארה"ב. הוטל על משרד האוצר האמריקאי ליצוק תוכן למסגרת הכללית שנוצרה תחת הצו ולדייק את תחולת התקנות באופן שישיג את מטרות הצו. להלן סקירה של העקרונות העיקריים שהוצעו ע"י משרד האוצר האמריקאי לצורך חקיקת תקנות מפורטות בהמשך לצו ("תקנות") . העקרונות פורסמו במסגרת בקשה להערות הציבור – Advance Notice of Proposed Rulemaking.
מי יידרש לציית לתקנות החדשות?
משרד האוצר מציע להחיל את התקנות על כל אדם אמריקאי (U.S. Person) : כל אזרח ארה"ב, תושב קבע חוקי, ישות המאורגנת על פי חוקי ארה"ב או בכל תחום שיפוט בתוך ארה"ב, לרבות סניף זר של כל ישות כזו וכל אדם בארה"ב. הגדרה זו אינה כוללת חברות בנות זרות של חברות אמריקאיות, אך הוצע לדרוש מ-U.S. Persons (1) להודיע למשרד האוצר על "כל עסקה של ישות זרה בשליטת US Person, שהייתה חייבת בדיווח לו הייתה מבוצעת על ידי U.S. Person. ו- (2) לנקוט ב'צעדים סבירים' על מנת לאסור ולמנוע כל עסקה של ישות זרה בשליטת,U.S. Person שתהווה עסקה אסורה אם הייתה מתבצעת על ידי US Person, לרבות : (א) שרשור חוזי של דרישות התקנות (ב) פרסום נהלים או הנחיות רלוונטיות (ג) הדרכות תקופתיות ודיווחים (ג) תהליכי בקרה וביקורת (ד) שימוש בזכויות בעלי מניות. בהקשר של החובות הנ"ל, משרד האוצר מציע להגדיר "ישות זרה נשלטת" ( controlled foreign entity) כישות זרה שבה US Person מחזיק במישרין או בעקיפין ב- 50% או יותר .
בנוסף, יחול איסור על אמריקאים להוביל ביודעין (knowingly direct) עסקאות השקעה שאסור להם לבצע ישירות. מידת המעורבות שמוצע לאסור על אדם אמריקאי כוללת הוראה , החלטה, אישור או כל פעולה אחרת שגורמת בדרך אחרת לביצוע עסקה אסורה על פי התקנות לו הייתה מבוצעת על ידי אמריקאי. האיסור חל גם על מעורבות עקיפה,כאשר אדם אמריקאי ידע או היה צריך לדעת על הפעילות מטעמו או תוצאותיה – כגון השקעה בחברה זרה תוך ידיעה שהחברה הזרה תעשה שימוש בכספי ההשקעה לצורך פעילות השקעה שאסורה לאדם אמריקאי.
ההגדרות הנ"ל עשויות להחיל בעקיפין את התקנות על חברות ישראליות בבעלות אמריקאית או תחת הנהלה אמריקאית.
באיזה מדינות יהיו מגבלות על השקעה ?
התקנות יחולו על השקעה ב"אדם זר" (covered foreign person), והוצע להגדיר "אדם זר" לעניין המגבלות כדלקמן:
- “אדם ממדינה מדאיגה “(person of a country of concern ) העוסק, או שידוע או שהמשקיע צריך היה לדעת לגביו, שעתיד לעסוק "בתחומים מכוסים " ( covered national security technology or product) ;
- אדם שבבעלותו חברות בת או סניפים, באופן ישיר או עקיף , העונים להגדרה בסעיף (1) ואשר בנפרד או במצטבר, מהוות מעל 50% מההכנסות הכוללות של אותו אדם, לרבות שכר הנטו, ההוצאות ההוניות או ההוצאות התפעוליות של אותו אדם.
בשלב זה רק סין ( לרבות הונג קונג ומקאו) ,הוגדרה כ"מדינה מדאיגה" (country of concern). לעומת זאת, המונח "אדם ממדינה מדאיגה"( person of a country of concern ) מוגדר בצורה רחבה, וכולל:
- כל אדם שאינו אזרח ארה"ב או תושב קבע חוקי של ארצות הברית והוא אזרח או תושב קבע של "מדינה מדאיגה";
- ישות עם מקום עסק עיקרי או ישות המאוגדת או מאורגנת אחרת על פי דיני "מדינה מדאיגה";
- ממשלת "מדינה מדאיגה", לרבות כל חלקיה, מפלגה פוליטית, סוכנות או כל אדם בבעלותה, בשליטתה או בהנחייתה, או הפועלות עבור או בשמה של הממשלה של "מדינה מדאיגה" כזו;
- כל ישות שבה אדם או אנשים המזוהים לפי סעיפים (1) עד (3) מחזיקים בנפרד או במצטבר, במישרין או בעקיפין, בזכויות בעלות השוות 50% או יותר.
כפי שיפורט בהמשך, 'התחומים המכוסים' בשלב זה הם בינה מלאכותית, שבבים ומחשוב קוונטי. זאת, רק ככל שהינם קריטיים ליכולות צבאיות, מודיעין, מעקב או סייבר של מדינות מדאיגות.
החקיקה המוצעת תייצר פיקוח ו/או מגבלות לא רק בהשקעה בסין ו/או אזרחים סינים, אלא עלולה להשפיע גם על השקעות בחברות או קרנות ישראליות בבעלות סינית מלאה או חלקית , במידה והן עוסקות 'בתחומים מכוסים ' במישרין או בעקיפין, וכן בחברות ישראליות שמחזיקות בחברות שפעילות בתחומים אלו בסין.
אילו עסקאות מהוות 'השקעה'
המונח 'השקעה מכוסה' (covered transaction) תחת הצו והתקנות, יכסה הן השקעות אסורות והן השקעות חייבות בדיווח, לרבות:
- השקעה הונית ב- "אדם זר";
- הלוואות, לרבות הלוואת המירות ל"אדם זר";
- השקעה ראשונית (Greenfield investment) שעלולה ליצר "אדם זר";
- הקמת מיזם משותף, בכל מקום שהוא, עם "אדם זר" או שיכולה לייצר "אדם זר".
מאידך, משרד האוצר מציע לפטור את הפעילויות הבאות מהחובות החלות על 'השקעות מכוסות':
- מחקר משותף של אוניברסיטאות;
- הסדרים חוזיים או רכישת חומרי גלם הקשורים בתחומים מכוסים;
- הסדרי רישוי קניין רוחני;
- הלוואות בנקאיות;
- עיבוד, סליקה או ביצוע תשלומים על ידי בנק;
- שירותי חיתום;
- שירותי דירוג חובות;
- פריים ברוקראז;’
- משמורת בינלאומית;
- מחקר או ניתוח הוני ;
- שירותים אחרים אשר משניים לעסקה;
- סוגים שונים של השקעות פסיביות נפוצות כגון:
- השקעות בניירות ערך הנסחרים בבורסה, קרנות אינדקס, קרנות נאמנות, תעודות סל או מכשירים דומים המוצעים על ידי חברת השקעות או על ידי קרן השקעות פרטית (EFTs);
- השקעות פסיביות בלבד של שותף מוגבל ("LP") בקרן הון סיכון, קרן הון פרטית, קרן מושקעת קרנות או קרנות השקעה אחרות מאוחדות מתחת לסף המינימלי שייקבע על ידי האוצר;
- רכישת מניות או זכויות אחרות שבבעלות "אדם זר" בישות או נכסים הממוקמים מחוץ למדינה מדאיגה ון שבה אדם אמריקאי רוכש את כל הזכויות בישות או בנכסים המוחזקים על ידי "אדם זר";
- העברת כספים מחברת אם בארה"ב לחברה בת הממוקמת ב"מדינה מדאיגה";
- עסקאות שנעשו על פי התחייבות שנוצרה לפי תאריך פרסום הצו.
חלק מההקלות לעיל נועדו לאפשר פעילות של השקעות פאסיביות או של בעלי מניות מיעוט שאין בהן לתת יתרון משמעותי ל"אדם זר". לעומת זאת, ככל שהשקעה תקנה לבעל מניות זכויות מעבר להגנות סטנדרטיות עבור בעלי מניות המיעוט, ההשקעה עשויה להיות כפופה למגבלות של התקנות. אי לכך, התקנות המוצעות עלולות לייצר שיקולים חדשים עבור שותפים כלליים ישראלים אשר מנהלים קרנות פרטיות שאינן אמריקאיות, בבואם להתקשר עם שותפים מוגבלים אמריקאים, שכן התקנות עלולות לייצר חובות בדיקות נאותות על פעילות הקרנות על מנת לעמוד בדרישות התקנות.
איזה מגבלות יחולו בקשר להשקעות ב'תחומים מכוסים'
הצו מגדיר "תחומים מכוסים" כטכנולוגיות ומוצרים רגישים במגזרים הבאים: (1) מוליכים למחצה ומיקרואלקטרוניקה (2) טכנולוגיות מידע קוונטיות (3) יכולות בינה מלאכותית (AI) ככל שהינם " קריטיות לצבא, יכולות מודיעין, מעקב או סייבר של מדינה מדאיגה". משרד האוצר הציע לייצר איסור מוחלט על חלק מההשקעות כ ב'תחומים המכוסים' ולייצר חובת דיווח על היתר, לפי החלוקה הבאה:
בינה מלאכותית
משרד האוצר הציע להגדיר 'בינה מלאכותית כ"מערכת מהונדסת או מבוססת-מכונה שמסוגלת – ברמות שונות שול אוטונומיה – להפיק תחזיות, המלצות או החלטות המשפיעות על סביבות אמיתיות או וירטואליות, על בסיס יעדים שניתנו לה.
'תחומים מכוסים' לצורך עסקאות אסורות:
פיתוח תוכנה המשלבת מערכת בינה מלאכותית המיועדת לשימוש בלעדי (או בעיקר) ע"י משתמשי קצה צבאיים, מודיעין ממשלתי או מעקב המוני.
'תחומים מכוסים' לצורך עסקאות שיחייבו דיווח:
פיתוח תוכנה אשר משלבת מערכת בינה מלאכותית ומיועדת לשימוש בלעדי (או בעיקר) עבור:
- אבטחת סייבר, פורנזיקה ובדיקות חדירה;
- שליטה במערכות רובוטיות;
- מכשירי האזנה סמויים שיכולים ליירט שיחות בזמן אמת ללא הסכמת הצדדים המעורבים;
- מעקב אחר מיקום ללא הסכמה (לרבות זיהוי מנויים ניידים בינלאומיים (IMSI) קורא לוחיות רישוי אוטומטיים);
- זיהוי פנים.
מוליכים למחצה ומיקרואלקטרוניקה (שבבים)
'תחומים מכוסים' לצורך עסקאות אסורות:
- תוכנות לתכנון שבבים : פיתוח או ייצור של תוכנת המיועדות בלעדית לתכנון שבבים אוטומטי .
- ציוד ייצור: פיתוח או ייצור של ציוד ייצור (front-end) שנועד לשמש באופן בלעדי לייצור נפח של מעגלים משולבים.
- פיתוח שבבים מתקדמים: פיתוח שבבים המסווגים תחת ECCN 3A090 ברשימת הפיקוח הדו-שימושי האמריקאית, או שבבים המיועדים לפעולה ב- 4.5 קלווין או מתחת לכך.
- ייצור שבבים מתקדמים: ייצור של שבבים שעומדים באחד מהקריטריונים הבאים:
(i) Logic integrated circuits using a nonplanar transistor architecture or with a technology node of 16/14 nanometers or less, including but not limited to fully depleted silicon-on-insulator (FDSOI) integrated circuits; (ii) NOT-AND (NAND) memory integrated circuits with 128 layers or more; (iii) Dynamic random-access memory (DRAM) integrated circuits using a technology node of 18 nanometer half-pitch or less; (iv) Integrated circuits manufactured from a gallium-based compound semiconductor; (v) Integrated circuits using graphene transistors or carbon nanotubes; or (vi) Integrated circuits designed for operation at or below 4.5 Kelvin
- אריזת שבבים מתקדמים: אריזת שבבים מתקדמים שתומכת שילוב תלת מימדי של שבבים, תוך שימוש בסיליקון או דרך תבנית.
- מחשבי על: התקנה או מכירה מחשבי-על המבוססים על שבבים בעלי יכולות עיבוד מתקדמות (,theoretical compute capacity of 100 or more double-precision (64-bit) petaflops or 200 or more single-precision (32-bit) petaflops of processing power within a 41,600 cubic foot or smaller envelope).
'תחומים מכוסים' לצורך עסקאות שיחייבו דיווח:
פיתוח, ייצור או אריזת שבבים בתחומים שלא נאסרו תחת התקנות.
טכנולוגיות מידע קוונטיות
'תחומים מכוסים' לצורך עסקאות אסורות:
- מחשבים ורכיבים קוונטיים: ייצור של מחשבים קוונטיים ורכיבים מסויימים (dilution refrigerator, or two-stage pulse tube cryocooler)
- חיישנים קוונטיים: פיתוח סנסורים קוונטיים המיועדים לשימוש בלעדי לשימושי קצה צבאיים, מודיעין ממשלתיים או שימושי קצה של מעקב המונים.
- רשת קוונטית ומערכות תקשורת קוונטיות: פיתוח של רשת קוונטית או מערכת תקשורת קוונטית המיועדת לשמש באופן בלעדי לתקשורת מאובטחת, כגון הפצת מפתח קוונטי.
'תחומים מכוסים' לצורך עסקאות שיחייבו דיווח:
כרגע אין תחומים בקטגוריה זו.
מהם העונשים הצפויים בגין הפרת התקנות החדשות?
עונשים להפרת המגבלות יהיו עד למקסימום המותר על פי International Emergency Economic Powers Act, העומד כעת על$356,579 דולר לכל הפרה. בנוסף, הפרה תוכל לגרור עונשים אזרחיים ופליליים.
אנו עומדים לרשותכם בכל שאלה או הבהרה הנדרשת, לצורך ניתוח השלכות החקיקה על פעילותכם ו/או לגיבוש הערות לרגולטורים הרלוונטיים.
בברכה,
נעמה מרגוליס
דבורה מרקוס
עינב דאהן
פרקטיקת רגולציה סחר בינ"ל
שבלת ושות'
האמור במזכר זה ניתן כמידע כללי בלבד, ואין להסתמך עליו בכל מקרה פרטני ללא ייעוץ משפטי נוסף.
