התנהלות לא סבירה של דירקטורים בחלוקת דיבידנד והשלכות חלוקת דיבידנד אסורה

לפני מס' ימים ניתן פסק הדין [1] של השופט חגי ברנר מבית המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין מס' חלוקות דיבידנד, אשר נטען לגביהן כי היו חלוקות אסורות ולפיכך נדרשה השבת הדיבידנד שחולק. את הבקשה נשוא פסק הדין הגיש בעל התפקיד בהסדר נושים נגד הדירקטורים שכיהנו במועד החלוקות. פסק-דין אישר את הבקשה וחייב את חברת הביטוח שביטחה את נושאי המשרה ואת הדירקטורים באופן אישי בסכום כולל של 20.5 מיליון ש"ח. בפסק דין קביעות משפטיות חדשניות בנושא אחריות דירקטורים בחלוקת דיבידנד (מפורט בהרחבה להלן).

נקודות פרקטיות

לאור קביעות פסק הדין שחלקן נראות לנו בעייתיות, אנו מניחים כי פרשת מלרג טרם הגיעה לסיומה, וכי צפוי שהדירקטורים

וחברת הביטוח יגישו ערעור לבית המשפט העליון על פסק הדין.
מדובר במקרה קיצוני של דירקטוריון שכלל לא בחן בזמן אמת את מבחן יכולת הפירעון [2] (לפי האמור בפסק הדין), ומכאן גם תוצאתו הקשה כלפי הדירקטורים. ההחלטות שאישרו את חלוקות הדיבידנד נשוא פרשת מלרג בוצעו לפני למעלה מ- 8 שנים. בשנים האחרונות חלה התפתחות משמעותית בתהליכי קבלת החלטות על ידי דירקטוריונים וחלק לא מבוטל מהחברות מיישם את המלצות רשות ניירות ערך בעניין ("הרשות"), כפי שהופיעו בדוח ריכוז ממצאים משנת 2015 בנושא חלוקת דיבידנדים

ורכישה עצמית של מניות. לקריאת מזכרנו הקודם בקשר לדוח הרשות כאמור, יש ללחוץ כאן.
המקרה הנדון מצטרף לשורה של פסקי דין מהשנים האחרונות שקבעו כי פרוטוקול הדירקטוריון צריך להיות מפורט דיו על מנת לשקף את תהליך קבלת ההחלטות של הדירקטוריון. לקריאת מזכרנו הקודם בקשר לכתיבת פרוטוקול, יש ללחוץ כאן.
היקף הבדיקה של הדירקטוריון לגבי מבחן יכולת הפירעון תלוי בנסיבות הרלבנטיות ובהן אופי פעילות החברה, גורמי סיכון מיוחדים, מצב פיננסי, תוכניות עתידיות, הון עצמי, היקף הדיבידנד, מצבת ההתחייבויות והערכת המקורות לפירעונן. לפיכך, מומלץ כי בטרם תתקבל החלטה בדבר חלוקת דיבידנד, דירקטוריון החברה ייערך מבעוד מועד ויבצע בחינה, יחד עם יועצים

חיצוניים, ליישום הרלוונטי של מבחן יכולת הפירעון.
במקרים שבהם לחברה קיימים חובות מהותיים בטווח הרחוק, וקיים קושי לביצוע הערכה לתקופה ארוכה (מעבר לשנתיים), יש לבחון את הצורך בהסתייעות בגורם מומחה לצורך הכנת תזרים מזומנים עתידי או לצורך בדיקות משלימות מסייעות לבדיקת יכולת הפירעון.

רקע עובדתי

ביום 2.10.2005 הנפיקה מלרג ניירות ערך לציבור והפכה לחברה ציבורית שניירות הערך שלה (מניות ואגרות חוב להמרה) רשומים למסחר בבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ ("התשקיף").
במסגרת התשקיף גייסה מלרג סך של כ- 53 מליון ש"ח, אותו התחייבה לפרוע בשישה תשלומי קרן שנתיים, החל בחודש אוקטובר 2007 וכלה בחודש אוקטובר 2012 ("ההנפקה לציבור").
במסגרת הנפקה פרטית למשקיעים מוסדיים מיום 17.1.2008, גייסה מלרג סך של כ- 75 מליון ש"ח, אותו התחייבה לפרוע

בשישה תשלומי קרן שנתיים, החל בחודש ינואר 2010 וכלה בחודש ינואר 2015 ("ההנפקה למוסדיים").
שלוש חלוקות דיבידנד שביצעה מלרג בשנים 2007-2008 היו במוקד פסק הדין:
החלוקה הראשונה, עליה הוחלט ביום 31.5.2007 עמדה על סך של 8,127,176 ש"ח ובוצעה בפועל ביום 1.7.2007.
החלוקה השניה, עליה הוחלט ביום 10.4.2008, עמדה על סך של 17,329,200 ש"ח ובוצעה בפועל ביום 27.5.2008.
החלוקה השלישית, עליה הוחלט ביום 28.8.2008, עמדה על סך של 3,195,000 ש"ח ובוצעה בפועל ביום 23.10.2008.
כל שלוש החלוקות שבוצעו קיימו את מבחן הרווח. בהתאם לקביעות בית המשפט, במסגרת הישיבות שאישרו את החלוקות, לא נערך כל דיון בשאלות המתחייבות לפי מבחן יכולת הפירעון. הדירקטורים לא בחנו מה מסתתר מאחורי סעיף הלקוחות בדו"חות הכספיים ולא התעניינו בשאלת התזרים העתידי של החברה ולא שאלו את עצמם האם ישנו חשש סביר שמא בעתיד

לא תוכל החברה לעמוד בחבויותיה בהגיע מועד קיומן.
בשנת 2010 נקלעה מלרג למצב של חדלות פרעון תזרימית. עד לקריסתה, מלרג הספיקה לפרוע שלושה מבין תשלומי ההנפקה לציבור (מחצית מהחוב), ותשלום אחד בלבד מבין תשלומי ההנפקה למוסדיים (שישית מהחוב).
ביום 27.9.2010 הגישה מלרג בקשה להקפאת הליכים, לאחר שצברה חובות בסך כולל של כ- 135 מיליון ש"ח ולאחריה הגיש בעל התפקיד את בקשתו נגד הדירקטורים בגין חלוקות הדיבידנד האסורות. בית המשפט קבע כי החלוקה השנייה והשלישית היו אסורות.

 קביעות בית המשפט

נקודות לתשומת הלב לגבי מבחן יכולת הפירעון:
מבחן תזרימי ולא מאזני– מבחן יכולת הפירעון, עניינו בשאלה האם החברה עלולה להימצא במצב של חדלות פירעון תזרימית, קרי, העדר יכולת לשלם את חבויותיה בהגיע מועד קיומן, ואין עניינו בחדלות פירעון מאזנית, הקיימת רק כאשר כלל חובותיה של החברה עולים על כלל נכסיה.
מבחן סימטרי– במבחן יכולת הפירעון יש להביא בחשבון לא רק חובות עתידיים, אלא גם הכנסות עתידיות.
מועד הבחינה– יש לבחון את החלטת החלוקה בהתאם למידע שעמד לרשותם של הדירקטורים עובר לקבלת ההחלטה על חלוקת הדיבידנד ולא במועד פסק הדין.

מה הדירקטורים צריכים לבחון– מבחן יכולת הפירעון מחייב את הדירקטורים לבצע הערכה של שווי החבויות הצפויות של החברה מחד, ושל שווי נכסיה מאידך. הבדיקה אינה תחומה בזמן. חוק החברות איננו מציין כיצד יש ליישם את מבחן יכולת הפירעון, אך בין השאר, נדרשים הדירקטורים-
לנתח את תזרים המזומנים של החברה בהתבסס על התחזיות העסקיות שלה ועל התקציב הרב שנתי שלה על פני תקופה ארוכה, כדי לוודא שיש בתזרים הצפוי כדי לפרוע את כל החבויות הידועות של החברה.
לא להסתפק בבדיקת התזרים לתקופה של שנתיים בלבד, הגם שמטבע הדברים, ככל שהבדיקה מתייחסת למועד שהולך ומתרחק מעת עריכתה, הקושי להעריך את התזרים הצפוי הולך ומתגבר נוכח הקושי הטבעי לחזות את הנולד.
לבדוק את מצבו הכלכלי האמיתי של התאגיד, מקורותיו והתחייבויותיו, להבדיל מביצועים חשבונאיים גרידא, שרלבנטיים למבחן הרווח אך לא למבחן יכולת הפירעון.
להיות מודעים למצבה של החברה ונכסיה ולגלות בהם בקיאות, לבחון את מצבה הפיננסי הכולל של החברה, לפקח על ההנהלה בבואה להעריך את שווי הנכסים ולוודא את נאותות הדיווח ואת שווי הנכסים.
לנקוט בגישה שמרנית כאשר מדובר בנכסים ששוויים הוא תוצאה של הערכה.
להביא בחשבון את כלל החבויות הקיימות, כולל כאלה שמועד פירעונן רחוק.
לגבי מקורות מלקוחות- לבחון מהו השיעור המדויק של חוב הלקוחות המבוסס על חשבונות שאושרו, להבדיל מחשבונות שטרם אושרו ומהם סיכויי הגבייה של החובות.

יכולת הסתמכות על גורמים או אירועים חיצוניים (חב' דירוג אשראי וכדומה)- דירקטורים אינם רשאים לטעון לעמידה במבחן יכולת הפירעון בהסתמך על גורמים או אירועים חיצוניים (באותו מקרה- דירוג גבוה של חברת הדירוג ושווי בורסאי גבוה).
חשיבות הפרוטוקול– הראיה הטובה ביותר לצורך הכרעה בשאלה האם הדירקטורים דנו במבחן יכולת הפירעון מצויה בפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון. טענתם של המשיבים, לפיה הפרוטוקולים מהווים תמצית בלבד של דיוני הדירקטוריון, ולכן לא ניתן להסתמך עליהם כאשר באים לבחון את השאלה האם המשיבים אכן בחנו את שאלת יכולת הפירעון קודם שהחליטו על חלוקת הדיבידנד – נדחתה על ידי ביהמ"ש. טענה זו לדברי בית המשפט חותרת הלכה למעשה תחת מהימנות הפרוטוקולים ותחת החשיבות שיש לעצם רישומם, ככלי הכרחי לתיעוד מדויק של ישיבות הדירקטוריון. כמו כן, בדיקת יכולת הפירעון אינה עניין של מה בכך ולא מדובר בזוטי דברים, ולכן חזקה על מי שרשם את הפרוטוקולים, שלא היה מחמיץ את חילופי הדברים בעניין זה, ככל שהיו כאלה.

נטל ההוכחה וחשיבות קבלת מידע מספק– הכלל הוא שאם דירקטור הפר את חובת הזהירות התהליכית, קרי, את החובה לדרוש ולקבל מידע מספק ומהותי בטרם קבלת החלטה כלשהי (במקרה שלנו- בדיקת יכולת הפירעון), הנטל להוכיח כי תוכן ההחלטה היה סביר וכי היא לא הסבה לחברה נזק, עובר אל שכמו של הדירקטור. דהיינו, כאשר הדירקטורים לא קיימו את הבדיקות המתאימות לגבי יכולת הפירעון עובר להחלטה בדבר החלוקה, עליהם הנטל להוכיח העדרו של חשש סביר שהחלוקה תמנע את יכולת העמידה בחבויות.

תחולת כלל שיקול הדעת העסקי על חלוקה אסורה– בניגוד לפסיקה אחרת ולדעת מלומדים, בית המשפט קבע שהוא לא השתכנע שכלל שיקול הדעת העסקי יכול להוות הגנה מפני אחריות בגין חלוקה אסורה וזאת לאור הוראות סעיף 311 לחוק החברות הקובע כי במקרה של חלוקה אסורה, רואים את הדירקטורים כמי שהפרו את החובה הקבועה בסעיף 253 לחוק החברות לפעול ברמת מיומנות של נושא משרה סביר ולנקוט באמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של הפעולה המובאת לאישורו.
חובת זהירות מוגברת כאשר בעל השליטה הוא גם דירקטור ומנכ"ל בחברה הציבורית– בחברה כאמור, מוטלת חובת זהירות מוגברת על הדירקטורים, בתור שומרי הסף, על מנת להימנע מקבלת החלטות שתכליתן העיקרית היא לשרת את האינטרס של בעל השליטה (כמו במקרה של חלוקת דיבידנד).
הסתמכות דירקטור על טעות כטענת הגנה– סעיף 311 לחוק החברות קובע מספר הגנות לדירקטורים מפני אחריות בגין חלוקה אסורה. אחת ההגנות מתייחסת להוכחת דירקטור על כך "שהסתמך בתום לב הסתמכות סבירה על מידע שאלולא היה מטעה היתה החלוקה מותרת". בהקשר להגנה זו קבע בית המשפט, שאם למשל היה נערך דיון בישיבות הדירקטוריון בשאלת התזרים העתידי של החברה והיה מוצג למשיבים מידע מטעה בקשר לכך, כגון, תזרים אופטימי מדי, אזי היה מקום לשקול את החלת ההגנה האמורה עליהם. הוא הדין אם היה נעשה ניסיון לברר מהו סכום החוב המבוסס על חשבונות מאושרים, להבדיל מחוב שאיננו כזה.

השלכות חלוקה אסורה על דירקטור– חלוקה אסורה עלולה להביא לחיובו של דירקטור בתשלום פיצויים לחברה בגין הנזק שנגרם לה עקב כך, הן מכוח דיני הנזיקין (עוולת הרשלנות בגין הפרתה של חובת הזהירות) והן מכוח דיני החוזים (הפרתה של חובת האמונים כמוה כהפרת חוזה). הנזק הישיר לחברה במקרה כזה הוא הסכום של החלוקה האסורה, שנגרע מקופתה של החברה. נזק אפשרי נוסף הוא נזק תוצאתי, קרי, נזק בגובה כלל חובותיה של החברה, ככל שקיים קשר סיבתי בין החלוקה האסורה לבין קריסתה של החברה.
 
לפרטים נוספים, אנא פנו לכותבי מזכר זה:
עו"ד עדי זלצמן, בדוא"ל a.zaltzman@shibolet.com
עו"ד אמיר שחר, בדוא"ל a.shachar@ahibolet.com
עו"ד שאול אדרת, בדוא"ל s.adereth@shibolet.com


[1] פר"ק 3421-01-15 קליר נ' כונס נכסים רשמי תל אביב ואח'; פר"ק 38141-09-10 מלרג- הנדסה וקבלנות נ' כונס נכסים רשמי תל אביב ואח' [פורסם בנבו]
[2] נזכיר כי חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה ("מבחן הרווח") ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן ("מבחן יכולת הפירעון"). פסק הדין התמקד במבחן יכולת הפירעון, שהינו המבחן המהותי לגבי חלוקה.
מזכר זה כולל מידע כללי בלבד והוא אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי. מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה שבכל מקרה ספציפי יש לקיים דיון נפרד לגופו של עניין.