לקוחות וידידים יקרים,
נרצה לעדכן אתכם.ן במספר התפתחויות מעניינות בתחום דיני התחרות בארץ ובעולם, שחלו במהלך החודשיים הראשונים של שנת 2023.
החוזר עוסק בנושאים הבאים:
1. בית המשפט העליון ורשות התחרות חידדו את "גבולות הגזרה" בנוגע לאחריות מנהלים לפי סעיף 48 לחוק התחרות ובנוגע לחריג לאחריות הנגזר מהחוק בהקשר ליישום תכנית אכיפה פנימית בתחום דיני התחרות.
2. רשות התחרות פרסמה את גילוי דעת 1/23 בעניין הסדרי הכתבת מחיר אנכית (RPM), אשר מחליף את גילוי דעת 2/17 שפורסם ע"י הממונה הקודמת. גילוי הדעת החדש מבטא גישה מחמירה במידה משמעותית בהתייחסות הממונה להסדרים מסוג זה.
ביום 14.3.23 יתקיים וובינר בנושא גילוי דעת זה וההיבטים המעשיים שלו, אשר יועבר ע"י עו"ד גיל רוזנברג, ראש תחום דיני תחרות והגבלים עסקיים במשרדנו.
3. באירופה – לנוכח משבר האקלים, שוקל האיחוד האירופי להקל על הרגולציה בתחום דיני התחרות ולאפשר הסכמים בין מתחרים, שמטרתם לסייע במאבק במשבר האקלים, באופן שלא יפלו תחת האיסורים על הסדר כובל לפי אמנת האיחוד האירופי.
4. בארה"ב בפרט ובעולם בכלל – המשך המגמה של רגולציה ואכיפה נגד הסדרים מגבילים וחילופי מידע בין מעסיקים מתחרים בנוגע להעסקה של עובדים, במישור הפלילי ובמישור האזרחי, בנוגע להסכמי No-Poaching ולהסכמי Wage-Fixing.
קראו בהרחבה על ההתפתחויות והעדכונים בדיני התחרות:
1. אחריות מנכ"ל לפי סעיף 48 לחוק התחרות הכלכלית
לאחרונה ניתן פסק דין בהליך בג"ץ
3200/22 אמיר ארז נ' רשות התחרות (פורסם בנבו, 6.2.2023).
במסגרת זו נידונה עתירתו של אמיר ארז, אשר שימש בעבר כמנכ"ל פזגז, בעניין שינוי עילת סגירת התיק כנגדו מעילה של "חוסר ראיות" לעילה של "חוסר אשמה".
בשנת 2016 פתחה רשות התחרות בחקירה גלויה בחשד להסדר כובל בין פזגז לאמישרגז. במסגרת זו נחקר ארז בחשד לעבירה לפי סעיף 48 לחוק התחרות, בדבר אחריות נושא משרה. ארז הוזמן לשימוע, אשר לאחריו התיק כנגדו נסגר בעילה של חוסר ראיות.
בית המשפט דחה את עתירתו של ארז, ובמסגרת הדיון התייחס לספקות המשפטיים והראייתיים בעניינו של ארז, אשר הובילו לקביעת התובעת לפיה סגירת התיק תהיה בעילת חוסר בראיות.
סעיף 48(ב) לחוק התחרות קובע כי אם נעברה עבירה לפי חוק התחרות בידי תאגיד או בידי מי מעובדיו, חזקה שנושא משרה בתאגיד הפר את חובתו לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירה לפי החוק, "אלא אם כן הוכיח כי עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו" מקובל כי אימוצה ויישומה האפקטיבי של תכנית אכיפה פנימית בתחום דיני התחרות עשויים להיכנס לגדר התיבה "עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו".
המחלוקת משפטית בין הצדדים נגעה למה שהיה על העותר להוכיח כדי לסתור את חזקת האשמה – האם די בכך שהוא הוכיח כי קוימו בחברה הדרכות, או שהיה עליו להוכיח גם כי בוצע ניטור ופיקוח של העובדים באופן סדיר, כדי לוודא שהם אכן פועלים כפי שהודרכו. קיומן של ההדרכות העלה לעמדת רשות התחרות ספק ביחס לביצוע העבירה, כך שלא הוגש כנגד המנכ"ל כתב אישום, אך הצדיק בעיני ברשות את סגירת התיק בעילה של חוסר ראיות "בלבד".
הספק הראייתי נוגע לשאלה האם העותר עשה כל שניתן למניעת העבירה, בהתאם ללשון החוק. לגישת רשות התחרות, על העותר היה להציג ראיות ולהוכיח שביצע פיקוח וניטור סדירים של התנהלות עובדי החברה כדי להרים את הנטל המוטל עליו בהתאם לחוק התחרות. משלא עשה כן, אילו היה מוגש כנגדו כתב אישום, היה ניצב המנכ"ל בפני קושי ראייתי ולעמדת רשות התחרות, די בכך כדי להימנע מסגירת התיק בהעדר אשמה.
במסגרת הודעה לעיתונות שפרסמה הרשות נמסר מטעם הממונה על התחרות, כי "ניטור הוא חלק אינטגרלי של חובת מנהל לפקח על עובדיו ולוודא כי אינם מפרים את חוק התחרות הכלכלית, ולא די בהדרכה בלבד".
כפעולות פיקוח וניטור סדירות יכולות להיחשב ע"י בתי משפט ורשות התחרות פגישות חתך תקופתיות עם מנהלים ועובדים רלבנטיים (בפרט בתחום השיווק והמכירות); נהלים ממוקדים לעובדים לפי רמת הממשק שלהם לנציגי מתחרים; מבחני בקיאות לעובדים באמצעות לומדה; ביקורות בתחום דיני התחרות ע"י הממונה על אכיפה פנימית בחברה מכוח התכנית; בחינה מעת לעת של סוגי ההסדרים בהם מתקשרת החברה לצורך שלילת חשש לקיומם של הסדרים כובלים וכיו"ב.
2. פרסום גילוי דעת 1/23 בעניין הכתבת מחיר אנכית (RPM)
רשות התחרות פרסמה לאחרונה את גילוי הדעת 1/23 בעניין הסדרי הכתבת מחיר אנכית (RPM), המחליף את גילוי דעת 2/17 באותו הנושא. הסדרי RPM הם הסדרים בהם גורם אחד בשרשרת האספקה של מוצר (יצרן, יבואן, ספק) מכתיב לגורם הנמצא בשלב העוקב בשרשרת האספקה (מפיץ, משווק, קמעונאי), את המחיר בו יציע האחרון את המוצר לצרכן.
עמדת רשות התחרות כוללת התייחסות נרחבת להסדרי RPM Minimum, בהם נקבעת רמת המחיר המזערית בה ניתן להציע את המוצר, והסדרי RPM Fixed, בהם נקבעת רמת מחיר קבועה. ככלל, עמדת רשות התחרות כלפי הסדרים אלו מחמירה יותר מכבילות אנכיות אחרות, כיוון שתוצאתם הישירה היא פגיעה בתחרות התוך מותגית בהיבט המחיר, לצד חששות תחרותיים נוספים.
לעמדת הרשות, הסדר RPM יהיה אסור, אלא אם יש בו להביא לשיפור משמעותי בשירותי המכירה או בשירותים נלווים הניתנים לצרכנים, שלא ניתן באופן סביר להשיג באמצעים אחרים שפגיעתם בתחרות פחותה באופן ניכר. זאת, בתנאי ששיפור זה עולה על הפגיעה המסתברת בתחרות הנובעת מההסדר. עוד לעמדת רשות התחרות, מעטים המקרים בהם תניית RPM תימצא נחוצה למימוש עיקרו של הסדר שיווק.
כמו כן, גילוי הדעת המתוקן מחמיר את התייחסות רשות התחרות להמלצות מחיר, שבעבר (לפי גילוי דעת 2/17) היו בעיקרון מותרות, כל עוד דובר בהמלצת מחיר "טהורה" ללא נקיטת אמצעים ("פרס או קנס") לגביה מצד הגורם הממליץ.
לעיון בגילוי הדעת לחצו כאן
3. בשל משבר האקלים – האיחוד האירופי מתכוון להקל את הרגולציה בתחום דיני התחרות
הנציבות האירופית מצויה כיום בשלבים סופיים של בחינה של חוקים והנחיות לאישור פרויקטים משותפים, שמטרתם לסייע במאבק במשבר האקלים. בטיוטת ההנחיות נקבע כי הסכמים מסוימים בין מתחרים, אשר נועדו לסייע במאבק במשבר האקלים, לא יפלו תחת האיסורים לפי סעיף 101(1) לאמנת האיחוד האירופי, האוסר על הסדרים הפוגעים בתחרות.
יחד עם זאת, הנציבות האירופית תבחן את הסכמי שיתוף הפעולה השונים ותוודא כי לא נעשה שימוש בהקלות הללו לפעילות בלתי חוקית.
4. הסדרי אי-תחרות בין מעסיקים
בשנים האחרונות, קיימת ברחבי העולם מגמה ברורה של אכיפה נגד הסדרים מגבילים וחילופי מידע בין מתחרים בנוגע להעסקת עובדים, הן במישור הפלילי והן במישור האזרחי. במסגרת זאת נכללים הן הסכמי No-Poaching Agreement – הסדר בין מעסיקים מתחרים שכל אחד מהם מתחייב לא לפנות לעובדים של משנהו, והן הסכמי Wage-Fixing – הסדר בין מעסיקים מתחרים לתיאום תנאי העסקה של עובדים, לרבות שכר עבודה, תנאי פיצויים, הטבות, או כל פרמטר אחר שיש בו כדי להגביל את התחרות בשוק העבודה.
בשנה האחרונה, מחלקת ההגבלים העסקיים במשרד המשפטים האמריקאי (DOJ) נחלה הצלחה בהליך משפטי פלילי בו הורשעה חברה אשר התקשרה בהסדר עם מתחרה בקשר להגבלת שכר עובדים. בחודש יולי 2022, במסגרת הסדר אזרחי, שילמו חברות בתחום גידול העופות קנס בסך 85 מיליון דולר, בגין החלפת מידע ביניהן מידע לצורך תיאום והגבלת השכר המשולם לעובדיהן.
בחודש ינואר 2023 הציעה נציבות הסחר הפדרלית (FTC) לאסור את השימוש של המעסיקים בתניות אי תחרות, ולסווג את התנהגות זו כפרקטיקה של תחרות בלתי הוגנת. הצעה זו עתידה לשנות את המצב המשפטי הקיים ב-47 מדינות בארה"ב, המאפשרות כיום לעשות שימוש בתניות אי תחרות.
גם באירופה רשויות תחרות במדינות רבות החלו לבדוק ולחקור הסדרים מגבילים בשוק העבודה – לא מעט בתחום מועדוני וליגות ספורט וכן לגבי מהנדסי טכנולוגיה. לדוגמה, באפריל 2022 נקנסו ליגת הכדורגל המקצוענית בפורטוגל והקבוצות בה בסכום של 11.3 מיליון יורו, בשל הסדר בין הקבוצות לפיו לא יעסקו שחקן אשר סיים את חוזהו באופן חד צדדי בשל נסיבות הנוגעות לנגיף הקורונה.
לאחרונה בבריטניה, רשות התחרות (CMA) הצטרפה למגמת האכיפה הגלובאלית בתחום זה, ופרסמה למעסיקים מסמך מנחה המונה שלושה סוגים של הסכמים הפוגעים בתחרות, שעלולים להשפיע לרעה על העובדים ושוק העבודה: הסכמי No-Poaching, הסכמים לשיתוף מידע והסכמים המובילים להפחתה או הגבלה של שכר העובדים. בהמשך לכך, הזהירה רשות התחרות תחקור מקרים בהם יעלה חשד הנוגע לפגיעה בתחרות במסגרת גיוס או שימור עובדים.
נשמח לעמוד לרשותכם לכל שאלה ו/או הבהרה.
בברכה,
מחלקת הגבלים עסקיים ודיני תחרות
שבלת ושות'
האמור במזכר זה ניתן כמידע כללי בלבד, ואין להסתמך עליו בכל מקרה פרטני ללא ייעוץ משפטי נוסף.
