מי צריך לעשות שימוע לעובד של צד שלישי? המעסיק, המשתמש או שניהם?

רבים מתקשרים בתבניות שונות של "העסקה משולשת", קרי, התקשרויות עם צדדים שלישיים במסגרתן מוצבים עובדים בחצרם (בין אם מדובר בהתקשרות עם קבלני כוח אדם ובין אם במיקור חוץ או קבלני שירות כגון שירותי ניקיון).

ביום 5.7.2020 ניתן פסק דין תקדימי וחשוב של בית הדין הארצי לעבודה,[1] הקובע כי הדרך הנכונה לערוך שימוע לעובד קבלן במסגרת התקשרות משולשת כזו, טרם החלטה בעניינו של עובד הקבלן, לרבות לעניין הפסקת הצבתו בחצרי המעסיק בפועל או מזמין השירות, הינה במשותף על ידי הקבלן ביחד עם המעסיק בפועל או מזמין השירות.

כלומר, נקבע יש להטיל גם על "המשתמש" – המעסיק בפועל (כשמדובר בעובד קבלן כוח אדם) / מזמין השירות (כשמדובר בעובד קבלן שירותים או נותן שירותים) את החובה לערוך שימוע לעובד קבלן כוח האדם או קבלן השירות ("עובד הקבלן"), וזאת טרם קבלת החלטה על הפסקת הצבתו של עובד הקבלן בחצר המשתמש או כל החלטה שיש לה השלכה מהותית על זכויותיו על- ידי המשתמש.

יובהר, כי זאת גם ככל שמדובר במיקור חוץ אותנטי (בו לא מתקיימים יחסי עבודה ואף  לא קיימת חשיפה עתידית כי ייקבע שקיימים יחסי עבודה כאמור). כלומר, הובהר בפסק הדין כי מדובר בשאלה נפרדת משאלת קיומם של יחסי עבודה.

פסק הדין עסק בהתקשרות שבין חברת החשמל (המשתמש) לבין חברה המספקת לחברת החשמל שירותי ניקיון (במסגרת מיקור חוץ שביצעה חברת החשמל לעבודות הניקיון בחצריה), בין היתר באמצעות עובד שהוצב באתר חברת חשמל מזה כ-23 שנה כממונה על עובדי הניקיון. העובד הועסק על-ידי הקבלן, את שכרו קיבל מהקבלן, חומרי הניקיון והציוד לצורך מתן השירותים סופקו על ידי הקבלן, והוא החתים שני כרטיסי נוכחות: אחד של חברת החשמל והשני של הקבלן. משרדו של עובד הקבלן הוקצה לו ע"י חברת החשמל.

ההסכם בין חברת החשמל לקבלן קבע כי חברת החשמל רשאית לבקש את הפסקת הצבתו של מי מעובדי הקבלן באופן מידי. לפיכך, עקב תלונות על הפרת משמעת מצד עובד הקבלן (העברת כרטיס נוכחות של עובד אחר), ביקשה חברת החשמל מהקבלן להפסיק את הצבתו בחברת החשמל, וכתוצאה מכך, ערך לו הקבלן שיחת שימוע אשר בסופה הוחלט על הפסקת הצבתו בחברת החשמל.

בית הדין קבע, בין היתר, לאור הצבתו הממושכת של עובד הקבלן בחצרי חברת החשמל במקרה הנדון, וכן לאור העובדה שהמידע אודות הנסיבות בגינן נשקלה הפסקת הצבתו היה מצוי בידי חברת החשמל וכך גם כוח ההחלטה (שכן נקבע בהסכם כי הינה רשאית להורות לקבלן להפסיק את הצבתו באופן מידי) – כי היה על חברת החשמל לערוך שימוע לעובד, להציג לו את החשדות כלפיו ולאפשר לו להתייחס אליהם ולנסות למנוע את ההחלטה להפסיק את הצבתו בעבודה בחצריה. השימוע שנערך על ידי הקבלן במקרה זה אינו מגשים את תכלית השימוע שכן ממילא הקבלן היה כפוף להנחיות חברת החשמל.

אם כן, בית הדין קבע, כי נוכח מהותה ותכליתה של זכות הטיעון של העובד וחובת עריכת השימוע, יש להטיל גם על המשתמש את החובה לערוך שימוע לעובד קבלן, וזאת בטרם קבלת החלטה שיש לה השלכה מהותית על זכויותיו על-ידי המשתמש, במיוחד אם ההחלטה היא הפסקת הצבתו של עובד הקבלן בחצר המשתמש. עוד הובהר, כי אין בהטלת חובה זו על המשתמש כדי לפטור את הקבלן, וכי עליו לסייע לעובד הקבלן למצות את זכות הטיעון מול המשתמש, וכן לערוך שימוע בהיבטים הרלוונטיים למערכת יחסי העבודה בינו לבין העובד, כגון הצבה במקום עבודה חלופי.

לעניין היקף החובה המוטלת על המשתמש –  בית הדין קבע, כי היקפה ייגזר ממכלול נסיבות המקרה (לא מדובר ברשימה סגורה, וכל מקרה ייבחן לגופו), לרבות:  תפקידו של עובד הקבלן, משך הצבתו בחצר המשתמש והסיבות לסיום הצבתו של עובד הקבלן אצל המשתמש והשלכותיהן (כגון הטלת דופי ביושרו של עובד הקבלן והאפשרות כי נוכח סיום ההצבה עובד הקבלן יסיים גם את עבודתו אצל הקבלן).
עוד נקבע כי הוראה בהסכם השירותים, לפיה לא חלה על המשתמש חובה לנמק את החלטתו בקשר לעובד הקבלן והוא רשאי להודיע לקבלן כי הוא מבקש להפסיק את הצבתו, מבלי ליתן לעובד הקבלן זכות טיעון, למעשה מאיינת את זכות הטיעון של העובד, שכן ההחלטה נתונה בידי המשתמש, כך שגם אם ייערך שימוע על ידי הקבלן, לא תינתן אפשרות לעובד הקבלן לנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות את החלטתו.

תשומת ליבכם בכל מקרה של החלטה להפסיק את הצבתו של עובד קבלן (שירותים/כוח אדם).

[1] ע"ע (ארצי) 47271-06-18 התאמה השמה ומידע (1995) בע"מ נ' סמי הפוטה (פורסם בנבו, 5.7.2020).