לאחרונה קבע בית המשפט המחוזי בעניין קבוצת חג'ג' [1] שרכישת חברה בהפסדים באותו מקרה הינה "עסקה מלאכותית". פסק הדין דן בחברת חג'ג' אשר רכשה שלד בורסאי ללא פעילות עסקית פרט להפסדים צבורים בסך 233 מיליון שקלים תמורת סך של כ-18 מיליון שקלים ובהמשך קיזזה חברת חג'ג' חלק מהפסדים אלו. פקיד השומה סירב לאפשר לקזז את ההפסדים שנדרשו וטען, כי מדובר בעסקה מלאכותית.
קביעה זו מצטרפת לשורה ארוכה של פסקי דין אשר אימצו באופן גורף עמדה מחמירה לפיה רכישת חברה עם הפסדים תסווג, על פי רוב, כעסקה מלאכותית בהתאם להוראות סעיף 86 לפקודה אשר לא תאפשר קיזוז הפסדים. בפסק דין רובינשטיין [2] קבע בית המשפט העליון, כי רכישת מניותיה של חברה ללא נכסים ופעילות למעט הפסדים צבורים וקיזוז ההפסדים הצבורים כנגד רווחים היא עסקה החשודה במלאכותיות, ועל הנישום להצביע על טעם מסחרי שעומד בבסיס העסקה.
אמנם בפסק דין בן ארי [3] מיתן בית המשפט העליון את הלכת רובינשטיין בקביעתו, כי לא בכל מקרה בו הועברה פעילות לחברה בשל טעם מיסויי תישלל באופן מלא זכותו של נישום לקיזוז הפסדים. באותו עניין, נמכרה השליטה בחברה למי שהיה בעל מניות מיעוט בעת יצירת ההפסדים, והשקעתו כבעל מניות מיעוט בחברה נבעה מטעמים מסחריים ולא מטעמי הפחתת מס. בית המשפט העליון ביסס את קביעתו על שני עקרונות: העקרון הראשון – איסור רכישת הפסדים אשר נוצרו במשמרתם של בעלי מניות אחרים (היינו שספגו בעלי מניות אחרים) וממונו על ידם – כאשר אין טעם כלכלי לעסקה מלבד הפחתת מס; העיקרון השני – שמירה על זכותו של בעל המניות "ליהנות" מהפסדיו הכלכליים האמיתיים, בדרך של קיזוזם כנגד הכנסות ולא בדרך של מכירתם לגורם אחר. בית המשפט קבע, כי קו פרשת המים ביישום עקרונות אלה הוא השינוי או היעדר השינוי ב"שליטה" בחברה.
בהתאם לכך, הבהיר בית המשפט העליון, כי כאשר בעל מניות מיעוט משנה את פעילותה ומקזז את הפסדיה הצבורים כנגד רווחים שמקורם בפעילות חדשה, יוגבל הקיזוז לגובה ההפסד שהיה אמור להיות מיוחס לבעל מניות המיעוט בטרם הפיכתו לבעל שליטה. יצוין עוד, כי בית המשפט העליון התייחס גם למקרה בו בעל מניות מיעוט בחברה, מוכר את חלקו לגורם חיצוני שלא נשא בהפסדים, וקבע כי אין לפגוע בזכותה של החברה לקזז הפסדים כנגד הכנסותיה. עם זאת, במקרה בו נמכרת השליטה בחברה לגורם חיצוני ללא שום טעם מסחרי זולת הזכות לקיזוז הפסדים, שם יטה ביהמ"ש לראות זאת כהפרת העיקרון האוסר רכישת הפסדים שספגו בעלי מניות אחרים.
בהמשך ההלכה הפסוקה, בפרשת קבוצת האחים נאוי [4], העלתה את רף ההוכחה הנדרש מנישום בכדי לאיין את טענת המלאכותית לגבי עסקה ספציפית, בית המשפט באותה פרשה קבע כי אין להכיר לצורכי מס בעסקה של רכישת הפסדים שספגו (בעקיפין) בעלי מניות אחרים בחברה, אלא אם עומד מאחורי עסקה זו "טעם מסחרי יסודי", וכי בכדי להוכיח קיומו של "טעם מסחרי יסודי" ברכישת השלד הבורסאי, על הנישום להוכיח, כי נקט מאמצים סבירים לנסות לאתר שלדים נוספים או להוכיח כי השלד הבורסאי שנרכש היה היחידי שהתאים למבנה העסקה.
בעניין חג'ג', קבע בית המשפט כי במקרה בו נמכרת השליטה בחברה, ללא שהוכח בקשר לרכישת השליטה טעם מסחרי יסודי, אלא רק ניסיון לנצל את ההפסדים הצבורים, הנטייה תהיה שלא להכיר בקיזוז ההפסדים. באותו מקרה בית המשפט הגיע למסקנה, כי חיסכון אפשרי של כ-50 מיליון שקלים מהווה טעם פיסקלי יסודי משמעותי ביותר וכי במקרה כזה קשה לראות שיקולים מסחריים המצדיקים רכישת שלד בורסאי ריק מלבד החיסכון הצפוי במס. לסיכום, בית המשפט קבע, כי קבוצת חג'ג' לא הוכיחה, כי ביסוד עסקת הרכישה עמדו טעמים מסחריים יסודיים אשר עולים במרכזיותם על הטעמים הפיסיקליים (חיסכון הצפוי במס).
לנוכח האמור לעיל, האם יתכנו מקרים שבהם יהא אפשר לקזז הפסדים ברכישת חברה?
כאמור בעניין בן ארי נקבע, כי כאשר אין טעם מסחרי לעסקה זכות קיזוז ההפסדים נשמרת לגבי חלקו של בעל מניות המיעוט עובר לעסקת רכישת השליטה. לעומת זאת, אם אין טעם מסחרי לעסקה והשליטה נמכרת לגורם חיצוני, תישלל זכות קיזוז ההפסדים.
כמו כן, על המבקש לקזז הפסדים להציג ראיות לכך שבבסיס ההחלטה לרכוש שליטה בחברה עומדים שיקולים מסחריים ואת שקילותם אל מול החיסכון הצפוי במס העומד מאחורי העסקה.
נקודה למחשבה, בנסיבות בהן רכישת החברה נובעת דווקא מרצון למיזוג פעילות עסקית בתחום דומה, ייתכן וכדאי לשקול ביצוע מיזוג של החברות בהתאם להוראות סעיף 103 לפקודה, אשר מאפשר לקזז הפסדים שהיו לחברות המשתתפות במיזוג בכפוף לתנאים המפורטים בסעיף 103 לפקודה על פני 5 שנים ובלבד שלא יותר לקיזוז מדי שנה יותר מ- 20% מסך ההפסדים ועד 50% מההכנסה החייבת של החברה הממוזגת, לפי הנמוך מביניהם.
[1] ע"מ 52353-12-17 מלון רג'נסי ירושלים בע"מ נ' פקיד שומה ירושלים.
[2] ע"א 3415/97 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' יואב רובינשטיין ושות' חברה לבנין פיתוח ומימון בע"מ.
[3] ע"א 7387/06 בן ארי ש. סוכנות לביטוח (1968) בע"מ נ' פקיד שומה 1 ירושלים.
[4] ע"מ 46365-09-17 קבוצת אחים נאוי בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 4.
נשמח לעמוד לרשותכם לכל שאלה ו/או הבהרה במייל או בטלפון: 03-3075000.
בברכה,
מחלקת מיסים,
שבלת ושות'
האמור במזכר זה ניתן כמידע כללי בלבד, ואין להסתמך עליו בכל מקרה פרטני ללא ייעוץ משפטי נוסף.
