מאז תחילת חודש מרץ 2020, דיווחו למעלה מ- 60 תאגידים מדווחים באתרי ההפצה של הבורסה לניירות ערך בתל אביב ("הבורסה") ורשות ניירות ערך ("הרשות") על אימוץ תכנית או כוונה לבצע רכישה עצמית של ניירות הערך שלהם (מניות ואגרות חוב) על רקע השפעת הקורונה על מחירי ניירות הערך בבורסה.
קיימים מספר שיקולים בבסיס החלטת הדירקטוריון לבצע רכישה עצמית של מניות או ניירות ערך המירים אחרים, בין השאר, מסר חיובי למשקיעים, הזדמנות עסקית לחברה בפרט על רקע הטלטלה הנוכחית בשוק ההון, גידול ברווח למניה ואפשרות לרשום רווח במקרה של רכישת אגרות חוב להמרה.
כמובן, שהחלטה על רכישה עצמית צריכה להיעשות לטובת החברה ובתקופה זו ראוי לקחת בחשבון ביתר שאת במסגרת החלטה זו את תזרים המזומנים של החברה, את צרכיה בתקופת המשבר ואת הצרכים הצפויים ליציאה מהמשבר הנוכחי. בנוסף, כדאיותה של הרכישה העצמית, מושפעת מעליית מחיר נייר הערך לאחר הרכישה. בחברות בהן סחירות המניה נמוכה, הרכישה העצמית עשויה לצמצם עוד יותר את הסחירות והאפקט של עליית מחיר נייר הערך עשוי שלא להתממש.
יש גם לשאוף למצב שבו הרכישה העצמית, במיוחד כאשר מדובר ברכישה עצמית אגרסיבית, לא תיתפס בעיני משקיעים כהתנהלות אופורטוניסטית ושאמון המשקיעים בקברניטי החברה יישמר כולל ביחס לניהול שקול ואחראי של יתרות המזומנים של החברה בתקופה של אי ודאות.
ריכזנו עבורכם במזכר זה מספר נקודות מרכזיות בהיבטי דיני חברות, ניירות ערך ומיסוי, בנוגע לרכישה עצמית בעת הזו.
רקע
על־פי הדין בישראל, חברה רשאית לרכוש בעצמה או באמצעות חברות בשליטתה ניירות ערך שהציעה לציבור, אם לא הוגבלה אפשרות זו במסגרת תשקיף ההנפקה הרלוונטי, הוראות תקנון החברה, שטר נאמנות והסכמי מימון אחרים.
מניות וניירות ערך המירים
ככלל, רכישה עצמית של מניות או ניירות ערך המירים מהווה "חלוקה" ועל כן, כפופה לעמידה במבחני החלוקה הקבועים בחוק החברות, תשנ"ט-1999 ("חוק החברות").
ברכישה עצמית של מניות או ניירות ערך המירים על פני תקופה ארוכה יש מקום לשקול את הצורך בבחינה מחודשת של מבחני החלוקה, ככל שמתרחקים מהמועד שבו נבחן עניין זה לראשונה ע"י הדירקטוריון.
במקרה של רכישה עצמית של ניירות ערך המירים, קובע חוק החברות כי לא תחשב כחלוקה רכישה עצמית של ניירות ערך המירים בגובה הסכום שהוצג בדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, כהתחייבות, לזמן קצר או ארוך וזאת מתוך התחשבות במרכיב החוב שגלום בנייר הערך ההמיר. כך למשל, בכל רכישה של אגרת חוב להמרה, חלק מסוים מהרכישה לא יחשב כחלוקה (בהתאם לשיעור הרשום כהתחייבות בדוחות הכספיים של החברה), אך חלק מסוים יחשב כרכישה של המרכיב ההוני של אותה אגרת חוב להמרה, ובהתאם אותו חלק יהווה חלוקה.
אגרות חוב
כאשר עסקינן ברכישה עצמית של אגרות חוב, הרכישה דומה במהותה לפירעון מוקדם של הלוואה ולפיכך השיקול המרכזי בבסיסה יהא ניצול הזדמנות עסקית להקטנת חוב החברה והשקעה נבונה של יתרת העודפים של החברה. בהתאם להוראות חוק החברות, רכישה עצמית של אגרות חוב שאינן בעלות רכיב המרה, אינה מהווה חלוקה.
כיצד ניתן לבצע רכישה עצמית של ניירות ערך?
רכישה עצמית של ניירות ערך על ידי החברה יכול שתבוצע במסגרת יישום תכנית רכישה עצמית אשר גיבשה החברה או בעקבות החלטת רכישה נקודתית, בדרך של עסקאות בבורסה או מחוצה לה, בדרך של הצעת רכש, בדרך של החלפת ניירות ערך בהסדר, ברכישה ממחזיק נייר ערך ספציפי או בדרך של מתן הוראה לצד שלישי לאסוף ניירות ערך. ההחלטה בדבר רכישה עצמית מצויה בסמכותו של דירקטוריון החברה ועשויה להיות כפופה לאישור אורגנים נוספים, כקבוע בין היתר בתקנון החברה.
כאמור, רכישה עצמית של מניות וניירות ערך המירים מהווה חלוקה, ובהתאם דירקטוריון החברה נדרש לבצע בחינה שקולה, זהירה ומתועדת של עמידת החברה במבחנים הקבועים בדין – מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון.
בבואו של הדירקטוריון לקבל החלטה בדבר רכישה עצמית של ניירות ערך, עליו לבחון בראש ובראשונה כי לא קיימת מגבלה על־פי תשקיף (ובכלל זה בתקנון החברה, בשטר נאמנות או בהסכמי מימון אחרים) בקשר עם ביצוע רכישה עצמית. כמו כן, על הדירקטוריון לבחון שאין בביצוע הרכישה כדי לפגוע ביכולת החברה להמשיך בפעילותה הקיימת והצפויה וכי הרכישה לא תביא להשפעה שלילית על מצבה הכספי של החברה וזאת גם בשים לב לאי הוודאות כתוצאה ממשבר הקורונה. בנוסף, הדירקטוריון נדרש לוודא כי הרכישה העצמית לא תביא לפגיעה באמות המידה הפיננסיות להן התחייבה החברה.
רכישה עצמית ואיסור השימוש מידע פנים
רכישה עצמית של ניירות ערך עשויה לעיתים לעורר חשד להפרת ההוראות בעניין איסור השימוש במידע פנים.
מידע פנים, מוגדר בסעיף 52א לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 ("חוק ניירות ערך") כ-
"מידע על התפתחות בחברה, על שינוי במצבה, על התפתחות או שינוי צפויים, או מידע אחר על החברה, אשר אינו ידוע לציבור ואשר אילו נודע לציבור היה בו כדי לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר ערך של החברה או במחיר נייר ערך אחר, שנייר ערך של חברה הוא נכס בסיס שלו".
חוק ניירות ערך קובע את האיסור על ביצוע עסקה בניירות ערך של החברה, כאשר מידע פנים מצוי בידו של איש פנים או בידי החברה.
כדי למזער חשיפה של שימוש אסור במידע פנים בעת ביצוע רכישה עצמית, באפשרות החברה לפעול במספר אופנים, לרבות:
אימוץ תכנית רכישה עצמית בהתאם להגנת "נמל מבטחים" של הרשות
בשנת 2010 פרסם סגל הרשות עמדה משפטית מספר 199-8: "הגנת נמל מבטחים ברכישה עצמית של ניירות הערך על ידי התאגיד" ("עמדת הרשות"), המקבעת את הקריטריונים לביצוע רכישה עצמית, אשר יקנו לדירקטורים ולחברה הגנת "נמל מבטחים" לעניין השימוש במידע פנים.
העיקרון בבסיס עמדת הרשות הינו כי החברה תפעל בהתאם לתכנית "טייס אוטומטי", כלומר תכנית מוגדרת ומפורטת מראש לביצוע הרכישות העצמית.
הגנת נמל מבטחים מבוססת על חמישה עקרונות: (א) ניסוח תכנית רכישה עצמית פרטנית בכתב; (ב) אי הדירות התכנית; (ג) קביעת מועד לתחילת ביצוע תכנית הרכישה – אשר לא יחול לפני עבור יום מסחר ממועד פרסום הדוח הכספי של החברה הראשון לאחר מועד אימוץ התכנית; (ד) ביצוע על ידי גורם חיצוני בלתי תלוי; (ה) היקף מרבי של רכישה עצמית ביום מסחר נתון.
החלטה על אימוץ תכנית רכישה עצמית או ביצוע רכישה עצמית מחייבת גילוי בדיווחים מיידים, גם במועד קבלת ההחלטה וגם לאורך תקופת היישום.
פרסום דיווח מקדים לדוחות כספיים
מקום בו תאגיד רוכש את ניירות הערך שלו לא על פי הגנת "נמל המבטחים", על הדירקטורים לוודא טרם ביצוע הרכישה כי לא קיים מידע פנים שלא פורסם לציבור.
בהתאם לעמדת סגל משפטית של רשות ניירות ערך מספר 105-32: "דוחות כספיים כמידע פנים ודיווח נתונים כספיים חלקיים" – חזקה כי דוחות כספיים הינם בגדר מידע פנים ולכן ביצוע רכישה עצמית בסמוך למועד פרסום דוחות כספיים עשוי להוות שימוש אסור במידע פנים.
ביום 17 במרץ 2020, פורסמה הודעה לחברות בקשר עם רכישה עצמית, על פיה סגל הרשות סבור כי בעת הנוכחית, מקום בו תאגיד מפרסם דוחות כספיים מקדימים אשר במסגרתם נכללו הנתונים הכספיים העיקריים, אין מניעה מביצוע עסקאות רכישה עצמית על ידי התאגיד, רק בשל כך שטרם פורסמו הדוחות הכספיים.
ויודגש כי אין באמור כדי לגרוע מחובת התאגיד לוודא כי אין בידיו מידע מהותי אחר, בין שהוא צפוי להיכלל בדוח הכספי ובין שאינו צפוי להיכלל בו (כגון בשל עיכוב דיווח), בטרם יבצע את עסקאות הרכישה העצמית.
היבטי מס
רשות המיסים התייחסה לנושא הרכישה העצמית של אגרות חוב ושל מניות בשורה של חוזרים שפורסמו בשני העשורים האחרונים. האמור להלן מבוסס בעיקרו על חוזרים אלה, כמו גם על פסקי דין רלוונטיים.
רכישה עצמית של מניות
במקרים בהם נעשתה רכישה עצמית מכל בעלי המניות באופן יחסי שווה ("פרו-רטה") תסווג העסקה כחלוקת דיבידנד. לעומת זאת, במקרים בהם נעשתה רכישה שאיננה פרו-רטה, חל למעשה שינוי בשיעורי ההחזקה בחברה ועולות שאלות מורכבות יותר ביחס לסיווג העסקה בידי המוכר (סיווג כרווח הון, כדיבידנד, או שמא כשילוב של השניים), החורגות מגדרו של חוזר לקוחות זה.
במקרים בהם חברה ציבורית רוכשת את מניותיה בבורסה, בשיעור שאינו מהותי, תיטה רשות המיסים לסווג את העסקה בידי המוכר כרווח או כהפסד הון ממכירת נייר ערך, ככל שמדובר בנישום שמכירת ניירות ערך מסווגת אצלו כמכירה במישור ההוני.
בנוגע לרכישה עצמית מעובדי החברה, של מניות הנמצאות בתכנית לפי סעיף 102 לפקודת מס הכנסה ("הפקודה"), עמדת רשות המיסים היא כי רכישה זו לא תסווג בידי העובדים כדיבידנד. עם זאת, יש לבחון האם רכישה כאמור עשויה למנוע מהעובד להנות משיעור המס המוטב במסלול ההוני לפי סעיף 102 לפקודה.
בנוגע למקורות לחלוקה – ההבחנה המקובלת היא בין חלוקה מרווח (אשר באופן כללי נחשבת לצרכי מס כדיבידנד) לבין חלוקה שאינה מרווח (הנחשבת אירוע הוני). יחד עם זאת, חלוקה שמקורה בכספים שהושקעו על ידי בעלי המניות בחברה (פרמיה והון מניות שמקורן אינו בהיוון רווחים) צפויה להיחשב לצרכי מס כהפחתת הון; בעוד שחלוקה שמקורה בחלוקת רווח/התעשרות שנצמחה בחברה, אף אם המדובר בחלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח הקבוע בסעיף 302 לחוק וטעונה אישור בית משפט, תסווג כדיבידנד בידי המקבל. להשלמת התמונה יאמר כי תוצאות המס של הפחתת ההון יקבעו ביחס למחיר המקורי במניות.
רכישה עצמית של אגרות חוב
במישור החברה המנפיקה, מביאה הפעולה לחיסול ההתחייבות ומחיקת אגרות החוב מהמסחר, כך שהפער בין ערכה הנקוב של אגרת החוב לבין עלות רכישתה מהווה התעשרות המסווגת כהכנסת מימון (סעיף 2(4) לפקודה) או כהכנסה ממחילת חוב (סעיף 3(ב) לפקודה), במועד הרכישה.
בעבר בוצעו רכישות כאלה באמצעות חברה קשורה. במקרה זה, אגרות החוב לא נמחקות מהמסחר בבורסה ולמעשה החברה הקשורה יכולה לשוב ולמכור בחזרה את אגרות החוב לציבור באמצעות תשקיף. כתוצאה מכך, עיתוי האירוע נדחה למועד הפירעון או למועד מכירת אגרות החוב לצדדים שלישיים. יודגש עם זאת כי רשות המיסים התייחסה לנושא בחוזר שפרסמה עוד בשנת 2010 וציינה כי במקרים בהם אחת ממטרותיה העיקריות של הרכישה באמצעות החברה הקשורה הינה הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה בחברה המנפיקה, תסווג מחדש, לצרכי מס, רכישת אגרות החוב על ידי החברה הקשורה כרכישה עצמית של אגרות החוב על ידי החברה המנפיקה. בנסיבות אלה, יחולו הכללים שפורטו מעלה, הן לגבי סיווג ההכנסה והן לגבי עיתויה.
סוגיית הרכישה העצמית באמצעות חברה בת הובאה להכרעתו של ביהמ"ש [ע"מ 1742-09-13 חכ"ל בנייה ופיקוח]. במקרה זה רכשה החברה הבת אגרות חוב של החברה האם וביקשה, לאחר פרסום החוזר, לשנות את תנאי העסקה ולהתאימם להוראות החוזר, על מנת לייחס את הרווח שנבע מהרכישה לחברה האם. בית המשפט פסק בעניין זהכי אין להלום מצב של השארת מרחב תמרון (במכוון או הלכה למעשה), כאשר שיוך התוצאות לחברה האם נעשה כלפי חוץ לאחר התייצבות השוק והשערים ובחכמה שלאחר מעשה. מכאן עולה כי יש חשיבות לתכנון הפעולות והדיווחים בהתאם לחוזר בזמן אמת, ולא בדיעבד. במידת הצורך, ניתן לשקול פנייה מקדמית לרשות המיסים.
היבטי מיסוי עקיף – באופן כללי, רכישה עצמית של אגרות חוב הנסחרות בבורסה על ידי החברה המנפיקה אינה נחשבת עסקה החייבת במע"מ. כמו כן, רכישה עצמית במחיר הנמוך ממחיר אגרת החוב הרשום בספרי הרוכשת אינה בבחינת "תרומה, תמיכה או סיוע אחר" כמשמעותה לעניין מע"מ ואינה מהווה חלק ממחיר עסקאותיו של העוסק. במקרים בהם אגרות החוב נרכשות על ידי חברה קשורה, באמצעות מימון מהחברה המנפיקה, ייבחנו תנאי העסקה, וכן ייבחן האם יש לסווגה כעסקת אשראי החייבת במע"מ.
רכישה עצמית (הן של מניות והן של אגרות חוב) מעלה סוגיות רבות במישור המס. מומלץ לבחון את הסוגיות האמורות מראש ובמידת הצורך – לפנות לרשות המיסים בבקשה לרולינג.
