חלק ניכר מהעובדים בתחום ההיי טק מקבלים מהחברות המעסיקות אותם אופציות למניות החברה. אופציות אלו מהוות תמריץ נוסף וחשוב לעובדים להישארותם בחברה לטווח ארוך והשקעת מלוא מרצם בחברה. המחוקק, אשר היה ער לנוהג זה ולמאפיינים של אופציות לעובדים כאמור כמאפיינים הוניים (בדומה למייסדים והמשקיעים בחברה) קבע בסעיף 102 לפקודת מס הכנסה מסלול להענקת אופציות ב"מסלול רווח הון". במסלול זה, בהתקיים תנאים מסוימים, ההכנסה הנובעת מאותן אופציות תתחייב במס רווח הון בשיעור של 25% בלבד (לפני מס יסף אם חל), במקום המס השולי (עד 50% כולל מס יסף) אשר חל על משכורות ותגמולים אחרים לעובד. מאז שנקבע המסלול להענקת אופציות ב"מסלול רווח הון" כאמור, ונוכח האטרקטיביות הניכרת של מסלול זה כלפי העובדים, רובן ככולן של החברות המקצות אופציות לעובדים בוחרות במסלול רווח הון תחת סעיף 102 לפקודה.
במסגרת מסלול רווח הון כאמור, החברה חייבת לאמץ תכנית תגמול הונית שמכוחה ניתן להקצות אופציות 102 במסלול רווח הון לעובדים ונושאי משרה בחברה, כגון דירקטורים ולהגישה לאישור רשות המיסים; החברה צריכה למנות נאמן; והנאמן צריך להחזיק באופציות (או המניות שימומשו תחתן) לתקופת חסימה של שנתיים לפחות ממועד ההקצאה. ההקצאה על כל תנאיה (ובכלל זה, תוספת המימוש, מועד הפקיעה ומועדי ההבשלה (vesting) צריכה להיות מאושרת על ידי האורגן המוסמך, לרוב על ידי הדירקטוריון, וכל מסמכי ההקצאה צריכים להיות מופקדים בידי הנאמן בסד הזמנים שנקבע בהנחיות מס הכנסה.
כידוע, לרוב עובד ייהנה משיעור המס המופחת בחברות סטארט אפ פרטיות רק לאחר מכירת החברה או הנפקתה (מה שנהוג לכנות ה- EXIT בחברה). יחד עם זאת, לעתים מגיעים העובדים והחברות למועד ה- EXIT ואז מתברר כי האופציות אינן זכאיות לשיעור המס המופחת בשל תקלות כאלו ואחרות שנעשו במהלך ההקצאה או במהלך תקופת ההחזקה באופציות.
רשימה זו נועדה להאיר על מספר תקלות שכיחות, להסב את תשומת הלב של העובדים והחברות לבדוק ולוודא כי הענקות העובדים אכן עומדות בהוראות החוק, וככל וישנה תקלה לנסות לתקנה בטרם יהיה מאוחר מדי.
להלן מספר תקלות שכיחות בהקצאת אופציות לעובדים. חלק מהתקלות הינן תקלות לפי החוק וחלקן הינן בהתאם לעמדת רשות המסים בנושא. את כל התקלות כאמור יש לנסות לפתור כאמור עם היוודע העניין ולא להמתין למועד ה- EXIT.
- הקצאה לנותן שירותים שאינו עובד או נושא משרה בחברה אינה יכולה ליהנות משיעור המס המופחת במסלול רווח הון.
- הקצאה לעובדים או נושאי משרה (לרוב מדובר בדירקטורים) של חברה זרה הקשורה לחברה, כאשר אותם עובדים או דירקטורים אינם עובדי החברה בישראל, אינה עומדת בתנאי סעיף 102 רווח הון לעמדת רשות המסים.
- הקצאה לעובדים ונושאי משרה המעניקים שירותיהם באמצעות חברות בבעלותם ("חברות ארנק") אינה עומדת בתנאי סעיף 102 רווח הון לעמדת רשות המסים.
- הקצאה לעובד או נושא משרה שהינו "בעל שליטה" בחברה. במסגרת סעיף 102 לפקודת מס הכנסה לא ניתן להקצות אופציות במסגרת סעיף 102 רווח הון למי שהינו "בעל שליטה" בחברה. "בעל שליטה" הינו מי שמחזיק בעצמו או יחד עם קרוב אליו ב- 10% מאמצעי השליטה בחברה, במישרין או בעקיפין. כאמור, בעל שליטה הוא מי שמחזיק לבדו או יחד עם "קרוב" (בן זוג, הורה, אח, אחות צאצא וכו'), ועל כן יש לעניין זה לבחון גם את האחזקות של הקרובים לעובד העובדים בחברה. כלומר, גם אם עובד מסוים אינו מחזיק בזכויות בחברה, אולם יחד עם קרובו הוא נחשב לבעל שליטה (לדוגמא בן של מייסד או משקיע בחברה המחזיק יותר מ – 10%), לא ניתן להקצות לו אופציות תחת הוראות מסלול 102 לפקודה. בעל שליטה הוא מי שבמועד ההקצאה ו/או מי שבעקבותיה הופך להיות בעל שליטה. בנוסף, כאמור, בעל שליטה הוא גם מי שמחזיק בעקיפין (באמצעות אחזקות אחרות בחברות קשורות) ב- 10% בחברה. כמו-כן, יש לשים לב כי בעל שליטה הינו גם מי שהוא וקרוביו מחזיקים פחות מ- 10%, ואולם יש למי מהם זכות למנות מנהל.
- אי עמידה בתנאי ההפקדה של האופציות בסד הזמנים שנקבע בחוק והנחיות רשות המסים. על פי החוק והנחיות רשות המסים יש להפקיד את החלטת הדירקטוריון המפורטת (פרטי העובדים, כמות האופציות, מועדי ההבשלה, תוספת המימוש, מועד הפקיעה וכו') אצל הנאמן תוך 45 ימים ממועד החלטת הדירקטוריון, תוך 90 ימים ממועד החלטת הדירקטוריון את כתבי ההענקה לעובד המביע את הסכמת העובד להקצאה. כאשר מדובר בהקצאת מניות יש להעביר לנאמן תוך 90 ימים ממועד ההחלטה את תעודות המניה.
- אופציות Call / Put. ככלל, לפי עמדת רשות המסים תכניות אופציות הכוללות אופציות Call / Put לא יכולות ליהנות משיעור המס המופחת במסלול רווח הון (אלא בהחלטת מיסוי ספציפית לגבי אופציות PUT).
- מגבלות עבירות בתכנית. ככלל, לפי עמדת רשות המסים מגבלות עבירות על המניות החלות רק על העובדים (ולא על בעלי מניות אחרים) יכולות לפסול את תכנית האופציות להיחשב כתכנית מזכה במסלול רווח הון.
- אופציות שהבשלתן תלויות ביצועים או תלויות .EXIT ככלל, לפי עמדת רשות המסים כל עוד תנאי ההבשלה של האופציות אינם קבועים, מדידים ומוגדרים מראש, לא תחל תקופת החסימה לפי סעיף 102, הנדרשת כדי ליהנות משיעור המס המופחת החל על רווח הון. בנוסף, ככלל, לעמדת רשות המסים אופציות שהבשלתן תלויה באירוע מסוג EXIT או הנפקה בבורסה לא ייחשבו כאופציות במסלול רווח הון.
- הארכת תוקף פקיעה לעובד שעזב את החברה. תכניות האופציות קובעות מועד פקיעה וברוב התכניות האופציות פוקעות אם העובד לא מימש את האופציות תוך שלושה חודשים לאחר עזיבתו את החברה. לעמדת רשות המסים הארכת תוקף הפקיעה כאמור שוללת את ההטבה של המס המופחת במסלול רווח הון.
