שוגי אלנבארי – קרן קיימת לישראל | רותם וינר – הום פלוס בע"מ | עזריאל וינשטיין – איסתא ישראל בע"מ | שמואל כהן – תדיראן טלקום ישראל מכירה ושירות | אברהם (אבי) סולימן נ' קבוצת בראל נכסים
עובד פוטר והועסק מחדש תוך שבועות ספורים, באמצעות קבלן שירותים – בית הדין הצהיר על ביטול הפיטורים והורה על החזרתו לעבודה כעובד מן המניין
פיטורי עובד כדי להעסיק אותו אישית מחדש תוך שבועות ספורים, באמצעות קבלן שירותים כביכול, כאשר העסקתו מחדש באותו תפקיד נעשית בשל כישוריו ונתוניו האישיים ולא בשל היותו שומר מן השורה אצל קבלן השמירה, אינו מיקור חוץ אותנטי ולגיטימי.
העובד הועסק בקק"ל תחילה באמצעות חברת שמירה ולאחר כ-7 שנים, נקלט בקק"ל כעובד מן המניין. קק"ל היא מקום עבודה מאורגן ובמהלך השנים נחתמו בינה לבין ההסתדרות מספר הסכמים קיבוציים המסדירים תקופות זמניות ומתן קביעות לעובדיה השונים. כעבור מספר שנים, נחתם הסכם קיבוצי במסגרתו הוסכם על צעדי התייעלות וצמצום שונים שנדרשו נוכח משבר הקורונה, לרבות פיטורי 35 עובדים ארעיים. עקב כך, העובד פוטר ופחות מחודשיים לאחר מכן, חזר העובד לבצע את אותו תפקיד, כאשר הוא הועסק על ידי חברת השמירה המעניקה לקק"ל שירותי שמירה. העובד הגיש תביעה לבית הדין וביקש לראותו כעובד קבוע של קק"ל ולקבוע כפועל יוצא מכך שפיטוריו בטלים.
בית הדין הארצי לעבודה קבע כי בנסיבות העניין, נטל הבאת הראיות עובר לקק"ל להוכיח כי חברות השמירה היו מעסיקותיו של העובד באופן אותנטי ולגיטימי, ולא רק באופן פורמאלי כ"צינור שכר". עם זאת, קק"ל לא עמדה בנטל זה כלל ועיקר. בהתבסס על אמות המידה שנקבעו לבחינת אותנטיות ההעסקה ואף מבלי צורך להידרש לבחינת הלגיטימיות, בית הדין הורה כי העובד היה עובד של קק"ל החל מהמועד בו הועסק לראשונה בקק"ל באמצעות חברת שמירה ועד לקליטתו הפורמאלית כעובד שלה, וזאת בין כמעסיקה יחידה ובין כמעסיקה במשותף יחד עם חברות השמירה. לפיכך, בהתאם להוראות ההסכמים הקיבוציים בקק"ל, בזמן פיטוריו היה העובד לעובד קבוע בקק"ל.
לאור האמור, הפגם בפיטורי העובד יורד לשורשם של דברים, שכן פוטר אך ורק בשל ההתייחסות המוטעית אליו כאל עובד ארעי, בעוד שעובדים קבועים אחרים לא פוטרו במסגרת אותו הסכם. אגב כך, קבע בית הדין כי פיטורי עובד על מנת להעסיק אותו אישית מחדש תוך שבועות ספורים, באמצעות קבלן שירותים כביכול, כאשר העסקתו מחדש באותו תפקיד נעשית בשל כישוריו ונתוניו האישיים ולא בשל היותו שומר מן השורה אצל קבלן השמירה, אינו מיקור חוץ אותנטי ולגיטימי אלא יצירת "חיץ" מלאכותי של מעסיק פורמאלי, וממילא גם בהיבט זה נפל לכאורה פגם משמעותי בפיטורים.
בנסיבותיו של עניין זה, בית הדין הארצי הצהיר על ביטול פיטוריו של העובד כפי שנעשו והורה על החזרתו לעבודה כעובד קק"ל.
ע"ע (ארצי) 11735-03-23 שוגי אלנבארי – קרן קיימת לישראל (נבו, 29.9.2024)
אף התקשרות בהיקף חלקי עם אדם בעל עסק עצמאי באותו תחום, עשויה להיות מוכרת כיחסי עבודה
התקשרות בהיקף חלקי או ביצוע משימות באופן שאינו מיטבי או תוך ביצוע עבירת משמעת, אינם שוללים מאדם את מעמדו כ"עובד", וכי אין להסיק שלא מתקיימים יחסי עבודה בין צדדים מכך שנותן השירותים עסק כעצמאי בתחום זהה לפני או אחרי ההתקשרות עם מזמין השירותים.
המערער סיפק למשיבה שירותי תיווך נדל"ן במשך כ-16 חודשים. בהסכם ההתקשרות בין הצדדים נקבע כי המערער הינו קבלן עצמאי, וכי התמורה שתשולם לו בגין שירותיו תהיה שווה לאחוז מסוים מהעמלות שתתקבלנה על ידי המשיבה בין העסקאות שיבצע (ככל שיבצע).
לאחר סיום ההתקשרות בין הצדדים, המערער הגיש תביעה לתשלום שכר וזכויות סוציאליות, מאחר שלטענתו התקיימו יחסי עבודה בינו לבין המשיבה.
בית הדין האזורי דחה את התביעה, ופסק כי היחסים בין הצדדים היו יחסים בין קבלן עצמאי למזמין שירותים. זאת, בין היתר לאור היקף ההתקשרות החלקי בין הצדדים ומאחר שלמערער היה עסק עצמאי בתחום תיווך הנדל"ן.
המערער הגיש ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי.
בית הדין הארצי לעבודה קיבל את הערעור, ופסק כי התקיימו יחסי עבודה בין המערער לבין המשיבה. נקבע כי התקשרות בהיקף חלקי, ואף ביצוע משימות באופן שאינו משביצע רצון, מבלי לעמוד ביעדים שהוצבו או ברשלנות או תוך ביצוע עבירת משמעת, אינן שוללות מאדם את מעמדו כ"עובד". במצב בו מתקיימת התקשרות בין צדדים, אשר במסגרתה צד אחד ביצע עבודה (אף אם באופן חלקי) ולא קיבל תמורה בגינה, תתקיים נטייה לכיוון הכרה ביחסי עבודה ביניהם, אלא אם יוכח שקיים צידוק שלא לקבוע כך.
עוד קבע בית הדין הארצי, כי אף אם המערער עסק בתחום זהה במסגרת עסק עצמאי שלו, לפני או אחרי ההתקשרות עם המשיבה, אין משמעות הדבר כי גם העבודה שביצע עבור המשיבה נעשתה במסגרת עסק עצמאי שלו, כאשר היא התבצעה עבור לקוחות של המשיבה ולא עבור לקוחות עצמאיים שלו.
ע"ע (ארצי) 40817-09-23 רותם וינר – הום פלוס בע"מ (נבו, 4.4.2024)
הגם שהדריך טיולים עבור חברות תיירות אחרות, בית הדין פסק כי בין מדריך קבוצות מטיילים לבין איסתא מתקיימים יחסי עובד-מעסיק
התובע שימש כמדריך טיולים באיסתא שנים רבות וקיבל תמורה יומית שמרביתה שולמה לו במזומן כ"אש"ל" ומקצתה בתלוש שכר. נקבע כי העובדה שהתובע הדריך טיולים גם עבור חברות תיירות אחרות, אינה הופכת, כשלעצמה, את התובע לבעל עסק עצמאי להדרכת טיולים בחו"ל. נקבע כי בין הצדדים התקיימו יחסי עבודה ותלושי השכר שלא שיקפו נאמנה את המציאות העמידו את התובע בסיכון, המזכה אותו בפיצויים לדוגמה בסך 49,000 ש"ח.
התובע שימש כמדריך ומלווה קבוצות מטיילים בחו"ל כ-20 שנים. עבור עבודתו, קיבל תמורה יומית בסך 80 אירו, כאשר מתוכה 10 אירו שולמו לחשבון הבנק של התובע והונפק בגין סכום זה תלוש שכר ואיסתא שילמה דמי ביטוח לאומי ומס בריאות לרשויות, ויתרת התמורה היומית שולמה לתובע במזומן כ"אש"ל". בתביעתו, מבקש התובע לפסוק לו סעדים כספיים שונים בגין תקופת עבודתו וסיומה. המחלוקת העיקרית בהליך עניינה בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.
בית הדין האזורי פסק כי בראי התקופה הארוכה מאוד לאורכה נמשכה ההתקשרות בין הצדדים, ובשים לב לעבודות הנוספות שהתובע התבקש לבצע עבור איסתא, שכללו ייעוץ לעובדי החברה ולמחלקת טיולים מאורגנים, בניית מסלולים, הדרכת מדריכים, עריכת חוברות, עריכה והגהה למסמכים שוטפים והרצאות, הגם שלא ציפה לתמורה בגינם, יש להעדיף את גרסת התובע בעניין התקיימות הרציפות והסדירות הנדרשת למילוי הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.
אשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות, התובע לא היה בעלים של כלים כלשהם שנדרשו לקיום "עסק". כל שהתובע העמיד לרשות איסתא ולרשות החברות האחרות הוא את כישוריו האישיים כמדריך. לכן, העובדה שהתובע הדריך טיולים עבור חברות תיירות אחרות, אינה הופכת, כשלעצמה, את התובע לבעל עסק עצמאי להדרכת טיולים בחו"ל.
העובדה שמתוך התמורה היומית המוסכמת, שילמה איסתא לתובע 10 אירו באמצעות תלוש שכר שהונפק לתובע, ועל סכומים אלה שילמה איסתא דמי ביטוח לאומי ומס בריאות לרשויות, מהווה אינדיקציה לצורך לסווג את יחסי התובע ואיסתא כ"יחסי עבודה", בשל התלות של התובע באיסתא.
לפיכך, נקבע כי בין התובע לבין איסתא התקיימו יחסי עובד ומעסיק.
התביעה התקבלה באופן חלקי, ואיסתא חויבה בתשלום פדיון חופשה, דמי הבראה, פיצוי בשל אי הפרשות לפנסיה ולפיצויים, פיצוי לא ממוני בסך 50,000 ₪ עקב סיווגו השגוי של התובע כמי שאינו עובד, חרף היותו עובד. בנוסף, בצעד חריג, נפסק לזכות התובע פיצוי לדוגמה בסך 49,000 ₪ לפי סעיף 26א לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, בשל תלושי השכר שהופקו לתובע באופן שאינו מקיים את הוראות החוק – השכר שנכלל בהם היה בשיעור כה נמוך משכרו של התובע, כך שהם נטולי ערך, והיו יכולים לגרום לפגיעה בתובע כי העמידו אותו בסיכון של תת ביטוח מפני פגיעה בעבודה.
ביום 4.11.2024 הגיש התובע ערעור לבית הדין הארצי.
סע"ש (י-ם) 24962-06-21 עזריאל וינשטיין – איסתא ישראל בע"מ (נבו 23.9.2024)
התקשרות בתום לב עם קבלן עצמאי, מתוך רצון לייעל את העסק, יכולה להוות הצדקה שלא לפסוק פיצוי לא ממוני, גם אם הקבלן הוכר בדיעבד כעובד
רצון אמיתי לייעול עבודה והחצנת סיכונים על ידי התקשרות עם קבלן עצמאי, לא משנה את העובדה שהתפקיד הוא בליבת העיסוק לצורך בחינת המבחנים לקיומם של יחסי עבודה.
תביעה להכרה ביחסי עובד-מעסיק בין טכנאי מערכות תקשורת לבין חברה הפועלת בענף התקשורת. לאחר כשנה בה התובע הועסק כשכיר, נחתם הסכם התקשרות למתן שירותים בין הצדדים, במסגרתו הוסכם שהתובע יספק לנתבעת שירותים כטכנאי שטח עצמאי, המתנייד על אופנוע, בתמורה לקבלת תגמול לפי מספר קריאות שירות בהן יטפל.
בית הדין האזורי לעבודה בחן את "המבחן המעורב" (שהינו המבחן העיקרי לבחינת קיומם של יחסי עובד-מעסיק) וקבע שהוכח שהתובע היה עובד הנתבעת. כך, תפקיד התובע כטכנאי שטח היה מהותי וחיוני לפעילות השוטפת של הנתבעת, אשר מספקת ללקוחותיה, בין היתר, שירות טיפול בתקלות ובנתבעת גם הועסקו טכנאים שכירים. סוג התקלות בהן טיפל התובע הן אמנם תקלות בציוד קצה (ולא זהה לסוג התקלות בהן טיפלו העובדים השכירים), אולם אין בכך כדי לשנות מהמסקנה כי תפקיד התובע היה חלק אינטגרלי מפעילות החברה ומליבת עיסוקה.
צורת ההתניידות של התובע באמצעות אופנוע עמדה בבסיס רצונה של הנתבעת להתקשר עם התובע כקבלן עצמאי, וזאת לאור מרכיב הסיכון הכרוך בהעסקת טכנאים המתניידים על אופנוע מחד ורצונה של הנתבעת לייעל ולהטיב את השירות מאידך. עם זאת, אין ברצונה של הנתבעת לייעול העבודה והחצנת הסיכונים הנובעים משימוש באופנוע כדי לשנות מהעובדה שתפקידו של התובע היה בליבת עיסוקה.
הצדדים קבעו כי כמות הקריאות שהתובע יהיה רשאי לקבל ולהיות מתוגמל עבורן אינה מוגבלת והבחירה האם קריאה מסוימת תועבר לטיפולו של התובע, הייתה בשליטת הנתבעת. לפיכך, לתובע לא הייתה היכולת לשלוט בכמות הפניות או לפעול על מנת להגדיל את הכנסתו. בנוסף, הנתבעת לא התחייבה לשלם לתובע סכום מינימלי כלשהו, כך שהתמורה שלו הייתה תלויה רק במספר הקריאות שהועברו אליו ביוזמת הנתבעת, וזו לא הייתה מובטחת. התובע אמנם השתמש באופנוע בבעלותו, באמצעותו התנייד ונשא בעלויות אחזקתו, אך לא ניתן היה לקבוע כי הייתה לתובע שליטה על הרווחים שלו במהלך ההתקשרות עם הנתבעת. לפיכך, נקבע כי התובע לא פעל במסגרת "עסק" משלו.
בית הדין בחן את יתר מבחני העזר ל"מבחן המעורב", וקבע כי הכף נוטה לקביעה כי בין התובע לבין הנתבעת התקיימו יחסי עובד-מעסיק.
לגבי השכר החלופי, בית הדין קבע כי הנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח שכר חלופי, וממילא עולה כי גם אם ההשוואה לעובדים שכירים שהנתבעת בחרה להציג את שכרם בפני בית הדין הייתה נכונה – לא בטוח שהתמורה הקבלנית של התובע עלתה על שכרם של העובדים. על כן, בית הדין חישב את השכר החלופי על פי התמורה הקבלנית שקיבל התובע.
תביעת התובע לפיצוי לא ממוני על פי "הלכת כותה" נדחתה. בית הדין לא התרשם כי מודל ההתקשרות נכפה על התובע, אלא הוסכם על ידי הצדדים. בנוסף, בית הדין התרשם כי הנתבעת לא פעלה בחוסר תום לב או במטרה לקפח את זכויות התובע, אלא מתוך מטרה לספק שירות יעיל ומהיר ללקוחותיה על ידי טכנאי המתנייד באופנוע. התובע גם לא הציג ראיות הקשורות לבקשתו להיקלט כעובד הנתבעת, התובע נהנה מהגדרתו כקבלן עצמאי והגדרתו ככזה שימשה אותו ואפשרה לו לתת שירותים ללקוחות אחרים (גם אם בהיקף מצומצם). בנוסף, בשנים הראשונות להתקשרות השכר הקבלני לא קיפח את זכויותיו, אלא עלה משמעותית על שכר של עובד שכיר.
שני הצדדים הגישו ערעורים לבית הדין הארצי לעבודה[1].
ביום 10.12.2024 ניתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים – תדיראן תשלם למר כהן סך של 100,000 ש"ח חלף פסק דינו של בית הדין האזורי, והקביעות של בית הדין האזורי לגבי יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים, תבוטלנה.
[1] ע"ע (ארצי) 32823-04-24 תדיראן טלקום ישראל מכירה ושירות (2004) בע"מ – שמואל כהן; ע"ע (ארצי) 36032-05-24 כהן – תדיראן טלקום ישראל מכירה ושירות (2004) בע"מ.
סע"ש (ת"א) 32173-03-19 שמואל כהן – תדיראן טלקום ישראל מכירה ושירות (2004) בע"מ (נבו, 17.3.2024)
על השכר אשר חברה מציעה לעצמאי (פרילנסר) על מנת שישקול לעבוד בחברה כ"עובד שכיר", לשקף תמורה אמיתית ואטרקטיבית, אשר תואמת לוותק וליכולות המקצועיות של העצמאי
מתווך עצמאי בסוכנות נדל"ן הוכר כ"עובד שכיר" של הנתבעת בהתאם למבחני הפסיקה ונפסק לטובתו פיצוי בסך של כ-250 אלף ₪. נפסק כי העובדה שאף מתווך לא בחר להתקשר עם הנתבעת כ"עובד שכיר", מעידה כשלעצמה על כך שהשכר שהנתבעת הציעה כחלופה להתקשרות באופן "עצמאי" לא משקפת תמורה אמיתית, אטרקטיבית או שתואמת לוותק או יכולות מקצועיות, ולכן השכר הנ"ל גם לא יוכל להיות מוכר כ"שכר חלופי" לצורך חישוב זכויות.
מתווך נדל"ן, אשר תבע את מעסיקתו, חברה פרטית שמספקת שירותים בתחום הנדל"ן, בתביעה לתשלום זכויות שונות בטענה שבמהלך השנים התקיימו בניהם יחסי עובד-מעסיק.
במועד תחילת מתן השירותים לנתבעת בשנת 2006, חתם התובע עם הנתבעת על "חוזה סוכן", שלפיו התובע יספק שירותי תיווך מקרקעין לנתבעת כסוכן "עצמאי" ולא כעובד. הנתבעת סיפקה לתובע ציוד משרדי, שירותי משרד, שולחן במשרד, טפסים וכיו"ב, והוסכם כי התובע זכאי לעשות שימוש בסימני מסחר של הנתבעת (נייר פירמה, שלטים וכו'). בהסדר התמורה בין הנתבעת לתובע נקבע כך שהלקוחות ישלמו לנתבעת את כל העמלות והסכומים להם התובע זכאי בגין שירותיו, והתובע יקבל 40% מאותה התמורה (אשר עלתה במהלך השנים).
הנתבעת לא הציעה לתובע לעבוד אצלה כמתווך שכיר והוא לא פנה מנגד לבקש לעבוד כמתווך שכיר אצלה במהלך תקופת ההתקשרות. למעשה, הנתבעת לא העסיקה ולא מעסיקה מתווכים שכירים. רק בשנים האחרונות הנתבעת החלה להציע למתווכים לעבוד אצלה כשכירים בשכר מינימום ובתוספת עמלה של 15%, אולם אף מתווך לא הסכים לתנאים אלו וכולם בחרו להתקשר עימה כמתווכים עצמאיים (בהסכם העדכני של הנתבעת למתווכים, נכתב במפורש שהוצע למתווך לעבוד כשכיר אך הוא בחר להיות "עצמאי").
התובע תיווך בעסקאות באופן אישי ולא העסיק עובדים לצורך ביצוע עבודתו. התובע עבד שישה ימים בשבוע במשרדי הנתבעת במקום ישיבה קבוע, באמצעות מחשבו האישי ובמערכת הממוחשבת של הנתבעת, תוך שהוא משתמש בחוזים של הנתבעת ובכתובת הדוא"ל שסופקה לו על ידה. התובע ביצע תורנויות במשרדי הנתבעת לדרישתה, בין פעמיים-שלוש בשבוע והתייצב לישיבות צוות עם עובדי הנתבעת. מתכונת העסקתו לא הייתה קבועה אלא בהתאם לשיקול דעתו ולפגישות שנקבעו עם לקוחות. התובע קיבל מתנות בחגים והשתתף בפעילויות גיבוש שערכה הנתבעת מדי שנה. התובע נהנה מהמוניטין של הנתבעת בתחום הנדל"ן והיא זו שנשאה בהוצאות לאיתור לקוחות (פרסום ושיווק), בהוצאות המשרד (שכירות, חשמל, ארנונה, טלפון וכו'), בהוצאות גבייה, הוצאות משפטיות ובשכר העובדים השכירים (מנהל משרד ומזכירה). ההכנסה העיקרית של התובע הייתה מעמלות ששילמה לו הנתבעת בגין עסקאות התיווך שביצע (יתרה מכך, בהסכם בינו לבין הנתבעת הוא התחייב כי לא יעסוק בתחום זה באופן פרטי או באמצעות סוכנויות אחרות). החשבוניות שסיפק התובע היו ב"סדר רץ", באופן המלמד כי הוא נתן שירותים רק לנתבעת, כעוסק מורשה.
בית הדין האזורי קבע כי שקלול כלל הסממנים מצביע על קיומם של יחסי עובד-מעסיק בין התובע לנתבעת. בין היתר, נקבע כי פעילותו של התובע המתוארת לעיל, הייתה חלק מהפעילות האינטגרלית של הנתבעת וגם מבחני העזר שנקבעו בפסיקה מעידים כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד-מעסיק.
בית הדין המשיך ובחן את הפיצוי הממוני שנגרם לתובע בשל העסקתו כעצמאי, ככל שנגרם, באמצעות בדיקת השכר החלופי שהיה עשוי להיות משולם לתובע אל מול התמורה הקבלנית ששולמה בפועל, כאשר הנטל להוכחת "שכר חלופי" מוטל על כתפי הנתבעת. בית הדין קבע כי הנתבעת לא הוכיחה את השכר החלופי שהיה משולם לתובע לו היה מועסק מלכתחילה כעובד שכיר והשכר החלופי שהוכר לצורך חישוב הזכויות של התובע כעובד שכיר עמד על תמורתו הקבלנית הממוצעת (כ-32.5 אלף ₪ מדי חודש).
לעניין זה, בית הדין קבע כי אין לראות בשכר שהוצע למתווכים בשנים האחרונות (שכר מינימום ו-15% עמלה) כשכר המשקף שכר חלופי, בין היתר, מאחר שההצעה של הנתבעת למתווכים חדשים אינה רלוונטית לוותק ולהכנסות של התובע, וגם מאחר שהעובדה שאין ולו מתווך אחד שהסכים להצעה לעבוד כשכיר מצביעה על כך שהשכר המוצע לא אטרקטיבי ונמוך בהרבה יותר מהתמורה שמשולמת למתווכים עצמאיים.
לתובע נפסקו פיצויים ממוניים בסך של כ-230 אלף ₪. ביחס לפיצוי הלא ממוני אשר הוכר ב"הלכת כותה" נקבע כי הנתבעת תישא בפיצוי בסך של 35 אלף ₪.
על פסק הדין הגישה הנתבעת ערעור לבית הדין הארצי לעבודה[1]. נפסק כי סכומים שנקצבו בגין אחת העסקאות יופחתו.
[1] ע"ע (ארצי) 9280-03-24 קבוצת בראל נכסים בע"מ – סולימן (פורסם בנבו, 10.12.2024)
סע"ש (חי') 30492-03-21 אברהם (אבי) סולימן נ' קבוצת בראל נכסים בע"מ (נבו, 12.2.2024)