- ביום 20 ביולי 2022 ניתן פסק דין של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו, על ידי כבוד השופטת מיכל אגמון-גונן, בעניין התביעה שהגישה המדינה כנגד המעורבים בעסקאות בזק-יס ובזק חלל-תקשורת, במסגרת הליך ת"פ 51538-12-20 מדינת ישראל נ' אלוביץ ואח'.
- עניינם של שני כתבי האישום שנדונו בהחלטה האמורה, בשתי עסקאות שביצעה חברת בזק עם חברות אחרות (יס וחלל-תקשורת) שבהן היה עניין אישי לבעלת השליטה בבזק – קבוצת יורוקום בשליטת שאול אלוביץ.
- בשני המקרים הרלוונטיים, החליטה חברת בזק על הקמת ועדה בלתי תלויה שתנהל את המשא והמתן מטעמה, ותקבל ייעוץ מקצועי בנוגע לכל אחת מהעסקאות האמורות. מזכירת החברה, שהייתה גם מזכירת הועדה הבלתי תלויה, העבירה חומרים שונים מהועדה ועדכונים על הנעשה בדיוניה, לבעלי העניין (שאול אלוביץ, בנו אור אלוביץ, ועמיקם שורר, שכיהנו כדירקטורים בבזק ובחברות שונות מקבוצת יורוקום). לטענת המדינה מדובר בחומר סודי שנועד לעיני הועדה הבלתי תלויה בלבד, וכי העברת החומר הייתה בניגוד למצג שהוצג לפיו דיוני הועדה הבלתי תלויה נערכו תוך מידור בעלי השליטה, ועל כן טענה המדינה, כי העברת המידע נגועה במרמה.
- בית המשפט דחה לחלוטין וביטל את האישומים האמורים (נותר אישום אחד לדיון בפרשה, הנוגע לעסקת בזק-יס).
מעט רקע, בטרם נדון במשמעות פסק הדין:
- עסקת בעלי שליטה, היא עסקה החשודה בניגוד עניינים בשל היותה נעשית עם בעל השליטה בחברה (במקרה זה בעל השליטה ודירקטורים בבזק) ולא עם צד שלישי לחברה. חוק החברות אינו אוסר על ביצוע עסקאות בעלי שליטה, מתוך תפיסה שעסקאות מסוג זה עשויות להיטיב עם החברה ואף עם בעלי מניות המיעוט – אם יבוצעו בתנאים הוגנים. ולצורך כך נדרש, בין היתר, כי בעל העניין יגלה גילוי מלא אודות העניין האישי שיש לו בעסקה – כפי שאירע בשתי העסקאות המדוברות, וכי העסקה תאושר על ידיי אורגן שאינו "חשוד" בניגוד עניינים.
- חוק החברות, קובע מנגנון אישורים משתנה של אורגני החברה התלוי בסוג העסקה (עסקה חריגה או אחרת) ובזהות האדם אשר יש לו עניין אישי באישור העסקה (נושא משרה, דירקטור, בעל שליטה). כדי לאשר עסקה חריגה עם בעל שליטה (עסקה בה קיים פוטנציאל לניגוד עניינים משמעותי) נדרש, כי היא תהיה לטובת החברה ושלושה אורגנים בחברה יאשרו אותה: ועדת הביקורת, דירקטוריון והאסיפה הכללית ברוב מיוחד.
- חוק החברות קובע, בין היתר, כי בועדת ביקורת לא יהיו נוכחים בדיון ובקבלת ההחלטות מי שאינם רשאים להיות חברים בועדה, ובהם נכללים יו"ר הדירקטוריון והדירקטורים הקשורים באופן כלשהו לבעל השליטה. הבסיס הרעיוני לכך הוא שבעלי שליטה וגורמים אחרים לא ישפיעו בנוכחותם על הדירקטורים האחרים.
- חוק החברות אינו מחייב הקמת ועדות בלתי תלויות, ואינו קובע דבר לגבי סודיות דיוני הועדה. בית המשפט קבע בענייננו, כי גם אם יראו בוועדה הבלתי תלויה כזרוע ארוכה של ועדת הביקורת, הרי שמידור בעלי השליטה המחויב בחוק נוגע אך ורק לאיסור על השתתפות בדיונים ובהצבעה בוועדה. בית המשפט לא לומד ממידור זה על איסור העברת מידע שהגיע לוועדה או על סודיות דיוניה.
- בפסיקות קודמות קבע בית המשפט, כי כאשר עסקה עברה את מנגנון האישורים הקבוע שבחוק החברות, אף ללא הקמת ועדה בלתי תלויה, ככלל, אף במישור האזרחי, אין מקום עוד להתערב ולבחון את העסקה לגופה. הקמת ועדה בלתי תלויה לצורך אישור עסקה נתונה לשיקול דעת החברה. החוק אינו קובע חובה להקים ועדה כזו, והיא מוקמת באופן וולונטרי, בעיקר בעסקאות בעלי שליטה מהותיות או הרות גורל לחברה במטרה לדמות משא ומתן אמיתי בין קונה מרצון ומוכר מרצון. במקרה שלא הוקמה ועדה בלתי תלויה, או שהיא נחזית להיות בלתי אפקטיבית, הסטנדרט השיפוטי של בית המשפט, במסגרת הליך אזרחי ככל שיוגש, עשוי להיות מחמיר יותר.
פסק הדין:
- בית המשפט חוזר ומדגיש, כי הכללים לגבי אופן פעולת ועדות בלתי תלויות חייבים להיות גמישים, כדי להתאימם לנסיבות של כל עסקה ועסקה. הכבדה יתרה על ועדות אלו, תביא לכך שאלו לא יוקמו, כאשר בסופו של יום הקמתן מיטיבה עם בעלי מניות המיעוט באותן חברות ועם ציבור המשקיעים בכלל.
- בית המשפט קובע (ואף מזכיר קביעה דומה שהתקיימה בהליך אזרחי בעניין אסם השקעות (ע"א 8762/20 שרון עצמון נ' אסם השקעות בע"מ), כי קבלת מידע מתוך דיוני הועדה אצל בעלי השליטה, כשלעצמה, אינה פוגעת בעבודת הועדה. הדלפת מידע, עשויה להביא לבחינה שיפוטית מוגברת של תנאי העסקה.
- ואולם, האישומים לא עוסקים בתוצאות ההליך בוועדה הבלתי תלויה ובאישור העסקה, כלומר בתנאי העסקה ובשאלה האם העסקה הייתה טובה לחברה אם לאו. על כן בית המשפט החליט, כי השאלה לפתחו התמצתה בבחינה האם מדובר במידע אסור להעברה.
- כתב האישום לא הצביע על כל מקור לחובת הסודיות נכון למועדים הרלוונטיים לאישומים אלו, ממנו ניתן היה ללמוד על חובת סודיות כמו גם על איסור על בעלי השליטה להיחשף לאותו מידע.
- כאן המקום להדגיש – מאז האירועים נשוא כתבי האישום פרסם סגל רשות ניירות ערך עמדה משפטית חדשה, לפיה בעת זימון אסיפה לאישור עסקה עם בעל השליטה, יש לספק, בין היתר:
"תיאור תמציתי של הסדרים שקבעה הועדה או החברה להבטחת אי תלות עבודתה, לשמירה על סודיות דיוניה וסודיות המידע ששימש אותה בעבודתה, וכן להבטחת היעדר מעורבותם של בעלי העניין בעסקה בדיוניה, בנתונים המוצגים לפניה ובהחלטותיה."
כלומר, היום עדיין לא קמה חובה שדיוני ועדה בלתי תלויה, ככל שתקום, יהיו סודיים, ואולם חובה להתייחס לסוגיה זו, ולציין כיצד פעלה החברה בנושא. לאור עמדת סגל רשות ניירות ערך משנת 2020 (עמדה משפטית מספר 101-23: גילוי אודות ועדה מיוחדת לניהול משא ומתן בעסקאות בעלי שליטה – עמדה שפורסמה לאחר קרות האירועים שנדונו בהחלטת בית המשפט) קיימת דרישה מפורשת להתייחס לנושא. התייחסות שגויה לעניין הסודיות עשויה, לכאורה, להוות פרט מטעה (הגם שבית המשפט עדיין יבחן האם הפרט המטעה היה בידו להשפיע על ההחלטות). - באשר לאישום בדבר דיווח מטעה, המדינה טענה כי בזק נדרשה לכלול בדוח המיידי הבהרה, לפיה בעלי השליטה קיבלו חומרים מהועדה הבלתי תלויה, ועל כן היו מעורבים בעבודתה, נתון, החשוב, כך לטענת המדינה, למשקיעים, במקרה זה לבעלי המניות מקרב המיעוט הנדרשים לשקול האם העסקה טובה לחברה כדי לאשרה.
- ואולם כתב האישום לא מעלה טענה, לפיה אם מי מהגורמים המעורבים (הדירקטוריון, ועדת הביקורת, הועדה הבלתי תלויה והגוף המקצועי שייעץ לקראת אותה אסיפה לבעלי מניות מוסדיים), היה מודע להעברת המידע, היה נוהג אחרת. בית המשפט לא מסכים לקבל טענה כזו בעלמא. כפי שעולה מהתיאור לעיל, הועדות הבלתי תלויות התייעצו עם מומחים בלתי תלויים חיצוניים, ועל סמך חוות הדעת שלהם אושרו בסופו של יום העסקאות.
- כיון שהמדינה לא טענה כי עבודת הועדה נפגעה, הרי שעצם העובדה שהועבר מידע מתוך הועדה לבעלי השליטה, יכולה להיות אולי גורם משני בהחלטת בעלי המניות אם לאשר את העסקה, בוודאי לא פרט החשוב לעניין זה. בית המשפט מצטט פסיקה קודמת בהליכים אזרחיים, לפיה משנקבע שעבודת הועדה הייתה אפקטיבית, יש לדקדק פחות בנהליה, ומציין שהדברים יפים מקל וחומר להליך פלילי בענייננו.
נקודות נוספות:
- פסק הדין מתייחס לעיתים להבדל בין ועדה בלתי תלויה ובין ועדת ביקורת, ואולם לטעמנו המסקנה צריכה להיות זהה לגבי שתיהן – האיסור הקבוע בחוק נוגע למידור גורמים מישיבות ועדת הביקורת. עולה השאלה האם קיים איסור על העברת מידע מדיוני ועדת הביקורת, לרבות פרוטוקולים (ואף טיוטות פרוטוקולים) לבעלי שליטה בחברה. יש לבחון כל מקרה לגופו, ולהבין האם מסירת מידע פרטני עשויה להיות בעייתית או אסורה במקרה פרטני. יש מקום לשקול אימוץ נהלי עבודה פנימיים מוסדרים, אשר בין היתר קובעים במפורש האם לבעלי שליטה, בעלי עניין אחרים או נושאי משרה, יש זכות להיחשף לפרוטוקולים כאמור, ובאיזה שלב (למשל עוד בשלב הטיוטה, רק אחרי חתימה, או רק בעבור תקופת זמן שתוגדר מקיום הישיבה).
- בית המשפט מגביר את חשיבות ההיוועצות של ועדה בלתי תלויה עם גורמי מקצוע מומחים וקבלת חוות דעת בעסקאות מהותיות. נראה, כי המהות הכלכלית עשויה לגבור על הפרוצדורה, והתייעצות כאמור תחזק את המסקנה שהועדה היתה אפקטיבית, באופן שעשוי לצמצם את ההתערבות השיפוטית בהמלצותיה.
- פסק הדין האמור ניתן במחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי. יש להמתין לראות האם הפרקליטות תבחר לערער על ההחלטה לבית המשפט העליון, או אז ייתכן וההחלטה תיהפך.
נשמח לעמוד לרשותכם לכל שאלה ו/או הבהרה.
בברכה,
מחלקת שוק ההון וניירות ערך,
שבלת ושות'
האמור במזכר זה ניתן כמידע כללי בלבד, ואין להסתמך עליו בכל מקרה פרטני ללא ייעוץ משפטי נוסף.
